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【201206081】可疑人员被扭送归案不应认定为自首
文/姚一鸣 黄晓梦
【裁判要旨】
在审查是否构成一般自首过程中，行为人是否具有投案的主动性是考察的关键结点之一。这也是从本质特征上对自首进行把握和判断，而对司法机关掌握罪行程度的审查，仅是在两种被动归案的法定情形中对投案主动性的补充考察。
■案号一审：（2010）苏中刑初字第0108号复核审：（2011）苏刑三复字第0040号
【案情】
被告人程先银与被害人秦秀珍曾系恋人关系。2010年6月11日晚20时许，程先银将秦秀珍约至昆山市周市镇新镇街道青阳大桥北堍东侧绿化带附近，其间秦秀珍电话响起，程先银怀疑是秦秀珍现男友的电话而情绪波动，二人发生争执。程先银趁秦秀珍不备，用钢管猛击对方头、面部等处致其死亡，后将尸体藏匿于附近绿化带内，逃离现场。
案发次日晚，被害人秦秀珍儿子朱雪锋因其母亲失踪向警方报案。
6月13日，朱雪锋从移动公司查询到其母亲手机号码的通讯记录，发现案发当晚19时46分许离家前后有过最后一次通话，便拨打该号码，听出对方是母亲前男友程先银，但程先银否认知道其母亲下落后便关机。朱雪锋感觉异常，怀疑程先银与其母亲失踪有关，便与亲戚四人一同开车前往程先银住处。见面后，程先银沉默不语，在遭到朱雪锋等人殴打时也不反抗。朱雪锋等人见状，强行将程先银推上车带至派出所。在公安机关询问时，程先银如实供述了其杀害秦秀珍的犯罪事实。当日在程先银的带领下，公安机关找到了被害人秦秀珍的尸体。经法医鉴定，被害人秦秀珍系因被他人用钝器打击头、面部致颅脑损伤死亡。
江苏省苏州市人民检察院认为被告人程先银构成故意杀人罪，且具有自首情节，向苏州市中级人民法院提起公诉。
【审判】
江苏省苏州市中级人民法院经审理认为：被告人程先银故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。对于公诉机关和辩护人均认为被告人程先银具有自首情节的意见，经查，被告人程先银系被害人家属查获相关涉案线索、对其产生怀疑的情况下扭送至公安机关，其归案不具有主动性和自愿性，不应视为自动投案，故其自首不成立。对于辩护人提出从轻处罚的意见，经查，被告人程先银持钢管连续猛击被害人头面部直至被害人死亡，犯意坚决，且在被害人死亡后脱去被害人下身衣裤，犯罪情节恶劣，依法应予严惩，故对该辩护意见不予采纳。但鉴于被告人程先银归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可予以从宽处罚，故对其可判处死刑，不立即执行。被告人程先银的犯罪行为给附带民事诉讼原告人朱雪锋造成的经济损失，依法应予赔偿。对于附带民事诉讼原告人朱雪锋提出要求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。
一审判决：一、被告人程先银犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；二、被告人程先银赔偿附带民事诉讼原告人朱雪锋因被害人秦秀珍死亡所造成的死亡赔偿金、丧葬费、误工费，合计人民币479025元。
一审宣判后，在法定期限内被告人程先银对刑事部分的判决没有上诉，检察院也没有抗诉，对程先银的刑事部分已发生法律效力。
对程先银的死刑缓期二年执行的判决由苏州市中级人民法院依法报送江苏省高级人民法院核准。
江苏省高级人民法院确认了一审法院查明的事实。江苏省高级人民法院复核认为，被告人程先银故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，论罪当处死刑。但鉴于本案系情感纠葛引发，且程先银归案后能如实供述自己罪行，具有坦白情节，并认罪悔罪，故对其判处死刑，可以不立即执行。原判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
江苏省高级人民法院裁定：核准江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中刑初字第0108号以故意杀人罪判处被告人程先银死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
【评析】
本案争议的焦点在于被告人程先银是否构成自首。一种意见认为，程先银归案时，公安机关尚未掌握其故意杀人的基本犯罪事实，到案后其便主动交代了自己的罪行，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中“仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案”的规定，其行为构成自首。公诉机关及辩护人均持这种观点；另一种意见认为，程先银被扭送至公安机关，已丧失了归案主动性，且该归案方式也不符合形迹可疑型自首的行为特征，因此，其如实供述故意杀人罪行，属坦白。一、二审法院均持这种观点。两种意见之所以存在分歧，争议的实质在于司法实践中如何准确理解自首的本质特征，把握自首制度的立法本意。
一、自首的本质特征
自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合刑事政策的重要法律表现。为更有效地与犯罪分子作斗争，1997年刑法明确规定了自首的概念。根据刑法第六十七条的规定，自首是指犯罪分子犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行；或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。对于前者，刑法理论界称之为一般自首；对于后者以自首论的情形，通常称之为余罪自首。通过对刑法自首条文的分析，我们可以总结出这样两个特征：其一，司法机关掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主动如实地交代；其二，犯罪人的人身处于司法机关的控制之下。在一般自首的情况下，犯罪人的人身为司法机关所控制是因为自动投案，即具有投案的主动性；在余罪自首的情况下，犯罪人虽没有将自身交付司法机关控制的必要，但其如实供述余罪本身，便说明了犯罪人是出于自身的主动，将自己交付给司法机关追诉其剩余罪行，即具有余罪投案的主动性。由此可见，自首的本质特征即强调犯罪分子犯罪后的投案主动性，如何判断犯罪分子的投案主动性，也就成为判断自首是否成立的关键所在。
在实务中，一般自首和余罪自首特征迥异，比较容易区分。余罪自首主要针对三种人的余罪而言，行为人的投案主动性主要通过司法机关对余罪的掌握程度来判断，情形也较一般自首简单。而要判断一般自首中行为人的投案主动性，关键是看行为人的归案是否属于自动投案。众所周知，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这一高度抽象的构成要件，难以涵盖司法实践中千变万化的到案情况，实践中较难把握且容易发生争议，于是最高人民法院司法解释规定了若干视为自动投案的情形。根据《解释》及《意见》的精神，自动投案的自动性与其投案对象、投案时间、投案方式、投案动机的宽泛性有着紧密联系。笔者认为，自动投案是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人的意志，主动、直接地向司法机关或有关组织投案，承认自己实施了犯罪，并自愿将自己置于司法机关或有关组织的控制之下。这里需要重点把握两点：一是强调投案方式的自动性，一般应是犯罪嫌疑人本人主动、直接向有关机关或组织投案，投案的主动性和自愿性是自动投案的本质属性，也是区别于被动归案的关键；二是强调投案时间的时限性，必须在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时投案，这是自动投案的时间条件，也是一般自首区别于余罪自首的重要特征。至于投案的动机和目的，以及投案时罪行是否已被司法机关掌握，原则上不影响一般自首的成立。
在本案中，秦秀珍晚饭后着便装、拖鞋出门，出门时还曾告诉过朱雪锋不久便回家，因此，当朱雪锋发现秦秀珍彻夜未归且手机关机时，经过简单的排查、寻找后，虽不能确定母亲境况如何，但基本可以确定遇到不测。在通过自己深入调查，进一步排除母亲自愿离家可能的同时，朱雪锋还发现秦秀珍在出门前后最后一次通话是接听程先银的电话，而在向程先银询问秦秀珍下落时，程先银故意回避的行为已反映出一定的嫌疑。而程先银被殴打时的异常表现，则是以行动默认了其作案嫌疑。在此情况下，走投无路的程先银被朱雪锋等四人协力扭送至公安机关，不具备投案的主动性和自愿性，当然不属于自动投案。即便其罪行尚未被司法机关完全掌握，也不能构成自首。那么，程先银到案后如实供述自己罪行的行为，依法只能认定为坦白。从自首的本质特征上来把握和判断是否是自动投案的思路，也已经被《意见》所采纳。《意见》第1条第4款中规定，“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，”由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，将此认定为自动投案既不符合自首的本质特征，也违背了主客观相统一的刑法原则，而且破坏了人们对于自首的一般理念，因此，不能认定为自动投案。
二、对形迹可疑型自首的理解
根据《解释》和《意见》的规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”这种情况被称之为形迹可疑型自首。司法实践中，如何界定形迹可疑是个热点问题，可谓见仁见智，但对形迹可疑型自首与一般自首、余罪自首的区别关注较少。在形迹可疑型自首中，行为人因形迹可疑，被司法机关或有关组织拦下、控制并调查盘问，如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行，与犯罪后自动投案的一般自首相比，行为人已经丧失主动投案的条件，不能实施自动投案行为，是被动归案而非自动投案；但与被动归案主动交代余罪的准自首相比，行为人又不属于余罪自首的主体范围，而且其如实供述的也并非司法机关尚未掌握的余罪。
由此可见，形迹可疑型自首与一般自首和余罪自首的构成要件均有所不同，具有自己明显的法律特征。虽然《解释》和《意见》将其归入自动投案范畴，作为一般自首对待，但严格地说，形迹可疑型自首更类似余罪自首，认定其成立与否的标准，也更加侧重考察罪行是否已被司法机关掌握，以判断犯罪嫌疑人供述罪行是否尚具有投案主动性。
罪行尚未被司法机关发觉，是盘问下自动投案成立的前提条件之一，通常认为，它包括犯罪事实或犯罪人未被司法机关发觉两种情况。如何理解罪行尚未被司法机关发觉，常常认识不一，影响形迹可疑型自首的认定。一种意见认为，在没有掌握任何犯罪证据的情况下，对某人的盘查或询问，仅凭工作经验或蛛丝马迹。另一种意见认为，有关组织单纯凭直觉或经验查询犯罪嫌疑人的情况是比较少见的，大量的情况是有关组织根据已经查获的犯罪线索，有一定倾向性地盘查某人。这时，只要有关组织还没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人能如实交代自己的罪行的，也应视为自动投案。笔者认为，上述两种意见各有合理可取之处，但也存在不足。理由在于：立法者设立自首制度的本旨有两个，一是实现司法的经济性，即通过刑事政策和法律的规定，鼓励犯罪嫌疑人自动投案，藉此节省侦查力量和有限的司法资源；二是要鼓励犯罪嫌疑人认罪悔过的主动性，由此降低犯罪嫌疑人的人身危险性，减少对社会的潜在危害性。第一种观点充分关注了实现司法的经济性目的，但对鼓励犯罪嫌疑人认罪、悔过的主动性相对考虑不足。如果强调有关组织不知道任何犯罪事实或证据，势必将大多数案件中的犯罪嫌疑人排除在视为自动投案的范围之外，要求过于严苛。而第二种观点弥补了第一种观点过严的不足，但它又因缺少对被掌握的线索或证据进行必要的分析，显得失之过宽。在有些情况下，有关组织虽然没有掌握具体犯罪的基本事实，但已经获取的线索或证据足以断定某人实施了某种犯罪，或眼前的被查询者就是被群众或被害人掌握的犯罪嫌疑人。若只考虑有关组织没有掌握犯罪的基本事实，将这种已经难于抵赖的犯罪嫌疑人主动交代行为也视为自动投案，难免会产生宽纵犯罪的结果。综上所述，只有在司法机关或有关组织没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时在何地实施了何种犯罪）或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要线索或证据之时，凭工作经验或蛛丝马迹对被怀疑对象进行盘问，方属仅因形迹可疑被盘问、教育。
由此可见，在认定形迹可疑型自首时，考察的重点是在犯罪嫌疑人如实供述前，司法机关或有关组织对犯罪事实或犯罪证据的掌握程度如何。如果有关组织已经发现了犯罪的基本事实或者掌握了足以断定某人实施了某种犯罪的重要线索或证据，则不宜再认定为形迹可疑型自首。
结合本案，被告人程先银在并无投案主动性和自愿性的情况下，由被害人家属扭送至公安机关，完全是被动归案，且此种被动归案的情形也明显不符合形迹可疑型自首的行为特征，因此，套用形迹可疑型自首对其行为进行评价，未免显得有些牵强。即便退一步讲，用形迹可疑型自首的标准来判断，被告人程先银的行为也不构成自首。
理由如下：扭送是公民将法定情形的人强行送交司法机关处理的行为。在国外，扭送作为一种强制措施，被称为无证逮捕或暂时逮捕。在我国，扭送是法律赋予每个公民协助公安机关缉拿犯罪分子，同违法行为作斗争的一项权利，虽然不属于刑事强制措施，但可视为国家公权力——抓捕权的延伸，因此，被扭送归案的犯罪嫌疑人都被视同为被抓获归案。由此，扭送人员掌握的线索或证据，也视为已被公安机关掌握。在本案中，饭后散步的秦秀珍突然失踪且音信全无，正常情况下，其自愿出走的可能性很小，虽无法将秦秀珍的失踪与例如被非法拘禁、被绑架甚至被杀害等具体犯罪联系在一起，但随着时间的推移，秦秀珍受到犯罪侵害的可能性越来越大。当朱雪锋查找到母亲的通讯记录发现最后一次是与程先银通话时，还从母亲现男友处得知曾被程先银纠缠过，此时，如果说这些有指向性的线索还无法将程先银与秦秀珍失踪一案建立起直接、明确、紧密联系的话，那么，至少程先银应当作为重点排查对象。若程先银无法对上述线索做出合理解释，其作案嫌疑便凸显出来。而在被问及秦秀珍下落时，程先银先以漏洞百出的回答来否认知情，后又将手机关机以回避此事，行为人自感罪行暴露后的反常表现，足已显示出其作案嫌疑。当被朱雪锋等人堵住当面质问时，程先银沉默不语，遭到殴打也不反抗的异常反应，不仅是对其作案嫌疑的默认，也是一种无法抵赖、坐以待毙的表现。在此种情况下，群众发现的作案线索和掌握的情况应视为已被公安机关掌握，此时群众将已锁定的犯罪嫌疑人扭送归案，也应视为警方掌握了犯罪线索后抓获归案。否则就会陷入犯罪嫌疑人被亲友扭送归案不算自首，被群众甚至被害人家属扭送归案反而构成自首的尴尬境地。
三、自首认定的思路
在实务中审查自首情节时，首先要对行为人可能构成一般自首还是余罪自首做出初步判断。由于余罪自首的主体和供述罪行的特殊性一般在实践中比较容易判断，争议也较一般自首少，因此，实务中通常要在初步判断的基础上，进一步识别是否构成一般自首，这关键是要认定行为人的归案情况是否属于自动投案。自动投案可分为两种，第一种是典型的自动投案，即《解释》第1条第1款第（1）项规定的情形；第二种是视为自动投案的情形，虽不完全具备典型的自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。《意见》根据司法实践中出现的新情况，在《解释》第1条第（1）项规定的7种应视为自动投案情形的基础上，又增加了4种情形，并设立了兜底条款。在判断是否自动投案的问题上，应重点考量行为人是主动投案还是被动归案。一般从逻辑上分析，主动投案并如实供述的，具有投案主动性和自愿性，一定是自动投案。因此，在认定自首情节时，如果能够判定行为人是主动或准备主动投案，基本上可以认定是自动投案，若能如实供述，则自首成立，无需考虑罪行是否已被掌握。如果是被动归案，通常则不构成自首，但还要进一步判断其行为特征是否属于形迹可疑型自首，或属于《意见》第1条第1款第4种情形这两种法定的特殊情况。在这两种情形中，行为人虽已不具有主动归案的条件，但在罪行未被发觉的情况下主动交代，该行为符合自首的本质特征，也可视为自动投案。综上所述，在审查是否构成一般自首过程中，行为人是否具有投案主动性是考察的关键结点之一，这也是从本质特征上对自首进行把握和判断。而对司法机关掌握罪行程度的审查，仅在两种被动归案的法定情形中，对投案主动性的补充考察。
当前实践中尤其要注意避免一种倾向，即在理解和适用自首的相关司法解释时，不注意从刑法规定的自首法定条件的本质特征去进行把握，而是比较刻意地对自首条件的司法解释进行外延扩展，对实务中遇到的新情况进行断章取义式的类比适用，进行对解释的再解释，致使有些解读的结论不符合自首条件的本质特征，偏离了自首制度的立法本意。
（作者单位：江苏省苏州市中级人民法院 江苏省吴江市人民检察院）
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