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【201206018】我国法院对境外运送他人偷越我国国（边）境的外籍人员具有刑事管辖权
文/周欣（一审审判长） 张金玉
【裁判要旨】
对于外籍人员在境外组织并指使帮工运送偷渡人员偷越我国国（边）境的行为，外籍人员的策划、指挥行为构成组织他人偷越国（边）境罪，帮工的运送行为构成运送他人偷越国（边）境罪，二者构成共同犯罪。按照共同犯罪理论，帮工的犯罪行为地也是组织者的犯罪行为地，若帮工在运送过程中在我国境内被抓获，则帮工和外籍组织者的犯罪行为地均为我国境内，我国法院对帮工和外籍组织者均具有刑事管辖权。
■案号一审：（2010）沪一中刑初字第215号二审：（2010）沪高刑终字第186号
【案情】
被告人陈秀珍为非法牟利，伙同他人组织我国福建省人员陈某、戴某某偷渡。在两名偷渡人员入境印度尼西亚后，陈秀珍为两人提供伪造的印度尼西亚护照等材料，还让两人练习伪造护照上的印度尼西亚文签名、教授两人学习印度尼西亚词汇应付检查等，并指使被告人邵宏霖带领两名偷渡人员从印度尼西亚雅加达出发，经由马来西亚吉隆坡、中国上海、多哈偷渡至巴西。2010年6月23日，邵宏霖带领两名偷渡人员搭机由印度尼西亚雅加达经马来西亚吉隆坡前来上海，在吉隆坡至上海途中，邵宏霖将假护照等交给两名偷渡人员，企图带领两人以虚假身份入境中国后再偷渡至巴西。2010年6月24日7时许，邵宏霖及偷渡人员抵达上海浦东国际机场后被边检民警截获。同年6月28日，陈秀珍在珠海拱北口岸被抓获。
【审判】
上海市第一中级人民法院认为，被告人陈秀珍违反中华人民共和国出入境管理法规，非法组织他人偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪；被告人邵宏霖违反中华人民共和国出入境管理法规，非法运送他人偷越国境，其行为已构成运送他人偷越国境罪。陈秀珍的辩护人所提我国法院对陈秀珍不具有刑事管辖权的辩护意见与法相悖，不予采纳。对陈秀珍犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3万元及驱逐出境；对被告人邵宏霖犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金人民币1万元及驱逐出境。
一审宣判后，被告人陈秀珍、邵宏霖均提出上诉。二审期间邵宏霖撤回上诉。二审法院经审理，裁定准许邵宏霖撤回上诉；驳回陈秀珍的上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点是，外籍人员在我国境外组织并指使帮工运送他人偷越我国国（边）境，我国法院对实施此类行为的外籍人员是否具有刑事管辖权？被告人陈秀珍的辩护人提出：刑法第八条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，并且按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。本案被告人陈秀珍是具有印度尼西亚国籍的外国人，虽然其实施的策划、指挥行为构成侵犯我国边境管理秩序的组织他人偷越国（边）境罪，但是由于刑法规定组织他人偷越国（边）境犯罪的法定最低刑为有期徒刑二年，并且陈秀珍实施的犯罪行为均发生在我国境外，故我国法院对被告人陈秀珍不具有刑事管辖权。
笔者认为，在偷渡人员偷渡过程中，陈秀珍组织策划，邵宏霖直接运送，二者构成共同犯罪。由于邵宏霖的犯罪行为地为我国境内，故应当认为陈秀珍也是在我国境内犯罪，根据刑法第六条第三款属地管辖原则，我国法院对其具有刑事管辖权。
（一）若数名被告人分别触犯不同罪名，且不同罪名构成要件之间存在重合部分，则数名被告人可以在重合范围内成立共同犯罪。
关于共同犯罪的成立条件，理论界存在三种学说，即严格犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说。严格犯罪共同说认为，共同犯罪中的特定犯罪是同一故意犯罪，只有数名被告人的罪名完全一致，才能构成共同犯罪。部分犯罪共同说认为，共同犯罪中的特定犯罪是指构成要件重叠部分，即使数名被告人触犯不同罪名，若不同罪名的构成要件存在重叠部分，则在此限度内可以构成共同犯罪。①行为共同说则立足于主观主义刑法理论，认为只要多名行为人的行为对于各自的犯罪能够在客观层面提供帮助，就可以成立共同犯罪。我国刑法规定共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，既未说明此处的故意是否为同一故意，也未说明此处的犯罪是否指同一罪名。但是从共同犯罪的分类来看，我国刑法理论通说以共同犯罪能否任意形成为标准，将共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。前者是指有一人或二人均可构成的犯罪，刑法中大多数罪名均属于此类；后者是指必须由二人以上才可构成的犯罪，如聚众斗殴罪等集合性犯罪。②这种分类方法实际是以个罪的构成要件特征判断每个罪名能否成立共同犯罪。由此可见，我国刑法实际是将触犯同一罪名作为共同犯罪的前提，系采严格犯罪共同说。但是近年来，部分犯罪共同说逐渐为我国刑法理论界、实务界所接受，主要基于以下理由：从立法层面来看，我国刑法逐渐出现一种将帮助行为单独定罪的趋势。如组织卖淫罪与协助组织卖淫罪、组织卖淫行为与协助组织卖淫行为存在实质上的共犯关系，但却构成不同罪名。关于这种立法趋势的理由，有观点认为是帮助行为的常态化和类型化。③在这种背景下，理论界有学者提出将共同犯罪分为异名共同犯罪和同名共同犯罪的观点，④这实际是为实务界接受部分犯罪共同说提供了法律根据与理论支撑。
从审判实践来看，部分犯罪共同说能够解决司法实践中的现实难题。实践中经常出现某些犯罪分子在犯罪行为的不同阶段与不同人员合作，参与各方构成不同犯罪的情形，若依照严格犯罪共同说，数名犯罪分子不能认定为共同犯罪，但是就各阶段犯罪行为而言，参与各方既有共同故意又有共同行为，不认定共同犯罪显失妥当。
部分犯罪共同说可以化解此类矛盾。如甲为了杀害乙，雇佣丙、丁将乙劫持并捆绑后交由自己，但是并未告诉丙、丁二人自己劫持乙的目的。在丙、丁二人将乙交由甲并索得数额高于佣金的钱财离开后，甲将乙杀害。甲构成故意杀人罪，丙、丁构成绑架罪，按照严格犯罪共同说，甲、丙、丁显然不构成共同犯罪，但由于丙、丁系受甲指使教唆实施犯罪，如果不认定甲、丙、丁三人构成共同犯罪，不能反映三者犯罪行为的关系，无从实现均衡量刑。按照部分犯罪共同说，先暴力控制被害人再将其杀害是一种较为常见的杀人手段，而暴力控制被害人是绑架罪的实行行为，因此故意杀人罪与绑架罪存在重叠部分，甲、丙、丁在暴力劫持被害人层面构成共同犯罪。
从理论层面来看，部分犯罪共同说并未动摇共同犯罪的理论根基。共同犯罪理论旨在区分共同犯罪参与人的参与程度、范围以及所发挥的作用，以实现均衡量刑。根据我国刑法规定，共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为。部分犯罪共同说认为，触犯不同罪名的数名被告人构成共同犯罪的前提是不同犯罪的构成要件存在重叠部分。就行为层面而言，只要存在重叠部分，就意味着数名被告人存在共同行为；就主观层面而言，由于行为总是分阶段进行，虽然不同阶段行为统一于一个目的，但不同阶段的行为总是在不同的故意支配下进行，在某一阶段行为发生重合时，数名行为人的故意内容通常相同。如上述甲为了杀害乙而雇佣丙、丁暴力劫持乙的案件中，甲的行为可以分为两个阶段，即雇佣他人挟持乙的阶段和杀害乙的阶段。虽然甲以杀害乙为最终目的，在雇佣丙、丁劫持乙的行为阶段，甲直接的故意内容是成功劫持乙，故与丙、丁存在共同故意。
（二）组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪的构成要件存在重合，且陈秀珍和邵宏霖的主观目的一致，客观行为相互配合，二人构成共同犯罪。
就组织行为的含义来看，广义的组织行为包括狭义的组织、策划、指挥，狭义的组织主要指筹建、运转、维持一个犯罪系统；策划是指编制程序、拟定方案；指挥是指发号施令、调度决断。①具体到组织他人偷越国（边）境罪中，狭义的组织通常表现为建立并维持分工明确的团伙；策划通常表现为制定偷渡方案并做好前期工作，如事先使用偷渡者照片伪造护照、签证，并对其进行语言培训；指挥通常表现为指使具有合法护照和签证的人员带领偷渡者闯关。运送他人偷越国（边）境罪中，运送行为是实行行为，但指使他人运送偷渡人员偷越国（边）境的行为通常可以构成运送他人偷越国（边）境的共犯。二者相比即可发现，指使他人运送偷渡人员偷越国（边）境的行为既符合组织他人偷越国（边）境罪实行犯的客观构成要件，又符合运送他人偷越国（边）境罪共犯的客观构成要件，而且组织他人偷越国（边）境的故意包括运送他人偷越国（边）境的故意，因此组织他人偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪的构成要件存在重合部分，分别触犯上述两个罪名的行为人可以构成共同犯罪。
本案被告人陈秀珍伙同他人为两名偷渡人员提供用于偷渡伪造的印度尼西亚护照、电子机票行程单、出入境卡，亲自教授两名偷渡人员用简单的印度尼西亚语应付海关检查等行为，并指使邵宏霖运送两名偷渡人员偷越我国国（边）境，由于上述行为均在同一目的支配下实施，故应视为一个整体的组织行为，构成组织他人偷越国（边）境罪；被告人邵宏霖按照陈秀珍指使，实施了运送他人偷越国（边）境的行为，构成运送他人偷越国（边）境罪。鉴于陈秀珍指使行为与邵宏霖的运送行为密不可分，而且两人的主观目的均为成功运送偷渡人员出入我国国（边）境，因此两名被告人构成共同犯罪。
（三）由于陈秀珍与邵宏霖构成共同犯罪，故邵宏霖的犯罪行为地也可视为陈秀珍的犯罪行为地，根据刑法第六条第一款、第三款规定，我国法院对于被告人陈秀珍具有刑事管辖权。
刑法第六条规定的是属地管辖原则，其中第六条第一款规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。刑法第八条规定的是保护管辖原则，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。由于陈秀珍触犯的组织他人偷越国（边）境罪最低刑为二年有期徒刑，只有认定陈秀珍在中华人民共和国领域内犯罪，我国法院才对陈秀珍的犯罪行为具有刑事管辖权。刑法第六条第三款规定：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。就本案而言，如上所述，陈秀珍与邵宏霖构成共同犯罪。按照共同犯罪理论，共同犯罪中各行为人的行为可以被视为一个整体。鉴于邵宏霖系在我国境内被抓获，其犯罪行为地为我国境内，则可以认定陈秀珍的犯罪行为地也为我国境内。据此，我国法院依法对被告人陈秀珍具有刑事管辖权。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第332页。
②杨春洗、杨敦先：《中国刑法论（第二版）》，北京大学出版社2003年版，第99-100页。
③茹士春：“论帮助行为的单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例”，载《中国刑事法杂志》2011年第1期。
④郑伟：“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异区分”，载《法学》2009年第12期。
①郑伟：“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异区分”，载《法学》2009年第12期。
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