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【201206013】违法违禁使用的芬特明属于毒品
文/唐嘉君
【要点提示】芬特明作为一种精神药品，其本身并不是毒品，但是，违法违禁使用的芬特明便具有了毒品的实质特征，即依赖性、危害性、违法性，属于毒品。同时，我国法律相关条文只规定了常见毒品的量刑数量，因此需要将芬特明折算成海洛因或者其他有明确量刑数量的毒品来确定量刑标准。
■案号一审：（2010）成铁刑初字第18号
【案情】
公诉机关：成都铁路运输检察院。
被告人：王佰辉。
2009年11月5日21时20分许，被告人王佰辉携带甲基苯丙胺9.1克、芬特明46.5克准备乘坐当日1364次旅客列车前往保定，在成都火车站候车大厅二号安检通道被查获。
对上述事实，被告人王佰辉在开庭审理过程中无异议，且有抓获经过、扣押物品清单、称重报告、情况说明、证人徐某的证言、火车票、身份证明、刑事科学技术鉴定书、刑事科学技术照片等证据证实。
【审判】
成都铁路运输法院审理认为，被告人王佰辉明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。成都铁路运输检察院对王佰辉犯运输毒品罪的指控成立，予以支持。鉴于王佰辉归案后能如实交代犯罪事实，自愿认罪，酌情予以从轻处罚。为维护国家对毒品的管理制度，保护公民身体健康不受侵犯，打击毒品犯罪活动，判决如下：一、依照刑法第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条第1款、第5条规定，被告人王佰辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币5000元；二、依照刑法第六十四条规定，本案查获的甲基苯丙胺9.1克、芬特明46.5克予以没收。
在法定上诉期限内，被告人王佰辉没有提出上诉，一审判决已经生效。
【评析】
本案审理中，在对芬特明的认定上产生了一定的分歧，主要体现在两个问题上：芬特明是否属于毒品；如果芬特明属于毒品，是否需要折算为海洛因及如何折算。
一、芬特明是否属于毒品
芬特明作为一种精神药品，由于直接作用于中枢神经系统，使其兴奋或者抑制，连续使用能够使人产生依赖性的特性，已经成为犯罪分子走私、贩卖、运输、制造的对象。但是由于芬特明属于精神依赖性相对较弱且有医疗用途的弱苯丙胺类，具有较强的隐蔽性，加之立法上的滞后，法律规定不明确，导致在对芬特明的认识上模糊不清，对其是否属于毒品在认定上存在着分歧。第一种意见认为，芬特明属于苯丙胺类毒品。芬特明系国家管制的精神药品，公安机关的刑事科学技术鉴定书证实芬特明属于苯丙胺类，因此，可以认定芬特明属于苯丙胺类毒品。第二种意见认为，芬特明属于毒品，但不属于苯丙胺类毒品。国家食品药品监督管理局发布的《非法药物折算表》表明芬特明系弱苯丙胺类，将其归入苯丙胺类毒品并以司法解释的量刑标准对被告人科以刑罚不太符合罪刑相适应的原则。第三种意见认为，芬特明不是毒品。公安机关的刑事科学技术鉴定书表明芬特明属苯丙胺类，并未得出芬特明系苯丙胺类毒品的结论，也未有法律对此进行相应的规定，所以不能直接将芬特明认定为毒品。
1.从我国对麻醉药品和精神药品的分类来看，芬特明属于国家管制的精神药品。
根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条的规定，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部联合出台了《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）的通知》，公布了《麻醉药品品种目录（2007年版）》和《精神药品品种目录（2007年版）》，并于2008年1月1日起施行。《精神药品品种目录（2007年版）》明确规定，芬特明属于我国管制精神药品的第二大类第120品种。因此，芬特明是我国管制的精神药品，是否被用于非法目的，是区分其是药品还是毒品的重要依据。如果以医疗、科研等目的被生产、加工、运输、使用时，它们的本质属性仍然是药品；如果超越了法律法规的规定，被违法违禁使用，它们也就变成了毒品。
2.从毒品的法定定义和实质特征来看，违法违禁使用的芬特明属于毒品。
根据刑法第三百五十七条和禁毒法的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。可见，我国法律对毒品的概念进行了明确的规定，不仅明确列举了现阶段我国境内常见并危害严重的六种毒品，以便于司法实践中的认定和操作；同时从法律角度概括出毒品应当具备的实质特征，即：依赖性、危害性、违法性。这一定义具有法律效力，是司法实践中区分毒品与非毒品，依法惩治毒品犯罪的法律依据。芬特明作为一种国家管制的精神药品，长期吸食会导致吸食者形成瘾癖，产生生理或心理依赖性，给人体和社会带来严重的危害性，国家明令禁止私下制造、运输、买卖。因此，根据我国法律对毒品的法定定义，违法违禁使用的芬特明具有毒品的实质特征即依赖性、危害性、违法性，属于毒品。
3.从我国对非法药物的化学归类和公安机关的鉴定结论来看，芬特明属于苯丙胺类。
2004年10月国家食品药品监督管理局发布的《非法药物折算表》表明芬特明属于非法药物第二大类苯丙胺类的第三小类的弱苯丙胺类，其毒性与第二大类苯丙胺类的其他两小类（致幻型苯丙胺类、致幻剂及甲喹酮；苯丙胺类兴奋剂及致幻型麻醉剂）有很大的区别，是精神依赖性相对较弱有医疗用途的品种。另外，公安机关的刑事科学技术鉴定书证实芬特明属于苯丙胺类。因此，可以认定芬特明属于苯丙胺类。
综上所述，芬特明作为我国管制的精神药品，在化学性质上属于苯丙胺类，人体长期服用将会产生生理或心理上的依赖性，必须严格按照有关法律法规的规定使用，违法违禁使用的芬特明是苯丙胺类毒品。
二、芬特明是否需要折算为海洛因及如何折算
在明确违法违禁使用的芬特明属于毒品后，就需要对走私、贩卖、运输、制造芬特明的行为进行定罪量刑。对于定罪不存在争议，可以认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪；对于量刑就涉及芬特明是否需要折算为海洛因及如何折算的问题，立法没有明确作出相关规定，在司法实践中存在较大的分歧。第一种意见认为，根据国家食品药品监督管理局发布的《非法药物折算表》，1克芬特明相当于0.025克海洛因，在实践中应参照该标准执行。第二种意见认为，根据刑法第三百四十七条第三款和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第2条规定、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条第（2）项规定，进行类比后得出，1克芬特明相当于0.5克海洛因。第三种意见认为，芬特明不需要折算为海洛因，直接按照苯丙胺类毒品的标准进行量刑。
笔者同意第一种意见，理由如下：
1.从司法实践来看，为确定芬特明的量刑数量标准，需要折算为海洛因。
随着新的毒物有效成分的发现和新的合成技术的发明，新型毒品不断出现，毒品的种类也越来越多。
立法总是落后于现实，法律不可能及时地将所有的毒品囊括进去。为了有效地打击毒品犯罪，我国法律对于毒品犯罪的相关条文规定了兜底条款，只要符合毒品的法定定义和实质特征的非法药物都纳入了毒品打击的范围。但是，我国法律相关条文只规定了常见毒品的量刑数量，对于那些新型毒品的量刑数量没有作出明确的规定。在司法实践中，我国司法机关习惯于将其他没有明确规定量刑数量的新型毒品折算成海洛因或者其他有明确量刑数量的毒品来确定量刑标准。其中，海洛因是最普遍的参照标准。违法违禁使用的芬特明作为一种毒品，我国刑法及相关司法解释对于量刑的数量标准没有作出明确规定。因此，为了确定芬特明作为毒品的量刑标准，需要折算为海洛因来确定其量刑标准。
2.从相关的部门规章来看，芬特明可以按照1：0.025的比例折算为海洛因。
违法违禁使用的芬特明属于苯丙胺类毒品，但是其属于苯丙胺类中的弱苯丙胺类，虽然长期吸食对人体有严重危害，形成生理和心理上的依赖性，但其毒性与其他丙胺类毒品相比，属于精神依赖性相对较弱有医疗用途的品种，在确定其量刑数量标准时必须充分考虑到这一点，不能单纯地采用苯丙胺类毒品的量刑标准。2004年10月国家食品药品监督管理局发布的《非法药物折算表》详细地规定了各种非法药物与海洛因的比例，以此来确定各种非法药物的毒害性。在司法实践中，参照《非法药物折算表》确定的非法药物毒害性来确定其社会危害性，据此来对各种非法药物确定其量刑数量标准是普遍的做法。
因此，对于违法违禁使用的芬特明可以参照《非法药物折算表》，按照1：0.025的比例折算为海洛因。
综上所述，违法违禁使用的芬特明作为一种毒品，在相关法律及司法解释对其量刑数量标准没有作出明确规定的情况下，根据司法实践，可以考虑参照《非法药物折算表》按照1：0.025的比例折算为海洛因作为量刑的数量标准。
（作者单位：四川省高级人民法院）
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