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【201206007】交通肇事顶替行为的定性与处理
文/池海江 钱安定 丁卫强
【裁判要旨】
交通肇事后肇事者逃离现场，并让顶替者去公安机关投案，或者虽然没有离开现场，但让他人顶替，其根本目的在于使自己逃避法律追究，让人顶替的行为本质上属于交通肇事后的逃跑行为，应认定为交通肇事后逃逸，从重处罚。对顶替者，其主观上是为了包庇他人犯罪，构成犯罪的，应当以刑法第三百一十条包庇罪追究刑事责任。
■案号一审：（2010）杭余刑初字第393号 二审：（2010）浙杭刑终字第386号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人：沈水根。
被告人：张金生。
浙江省杭州市余杭区人民法院经审理查明：2009年10月28日晚22时05分许，被告人沈水根驾驶牌号
为浙ED6833的轿车，在临杭线杭州市余杭区运河镇繁荣路路口由南向北行驶时，由于未让右方道路的来车先行，与覃章业驾驶由东向西行进的摩托车发生碰撞，造成被害人覃章业重伤。沈水根随即驾车逃离现场。经交警部门认定，被告人沈水根负事故的全部责任。
次日早晨7时许，被告人沈水根找到自己雇佣的员工被告人张金生，让张金生顶替其去公安机关投案，并承诺万一进去工资照发，出来后再给一笔补偿。被告人张金生明知被告人沈水根交通肇事逃逸，仍到公安机关作假证明谎称自己系驾车肇事者，企图顶替沈水根承担责任。后因侦查人员对其供述产生怀疑，经教育，张金生供认了其受被告人沈水根指使作假证明的事实。
2009年11月16日沈水根在亲友的陪同下到公安机关投案，并如实供述了自己交通肇事的事实。
案发后，被告人沈水根已赔偿被害人覃章业经济损失人民币20余万元，并取得了谅解。
杭州市余杭区人民检察院指控被告人沈水根犯交通肇事罪、妨害作证罪，被告人张金生犯包庇罪，向余杭区人民法院提起公诉。
被告人沈水根、张金生对指控的事实无异议。被告人沈水根的辩护人提出：沈水根不构成妨害作证罪，系自首；积极赔偿被害人损失并取得谅解，请求对沈水根判处缓刑。被告人张金生的辩护人提出张金生系自首，自愿认罪，请求对张金生从轻处罚。
【审判】
浙江省杭州市余杭区人民法院经审理认为：被告人沈水根违反道路交通安全法，驾车肇事，致一人重伤，负事故的全部责任，且为逃避法律追究而逃离事故现场，其行为已构成交通肇事罪。被告人张金生明知被告人沈水根是犯罪的人而为其作假证明予以包庇，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控的事实均成立，但被告人沈水根为逃避法律追究因而指使他人顶罪，属于逃逸行为的延续，不宜认定为妨害作证罪。被告人沈水根有自首情节，已赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可予从轻处罚，但根据本案犯罪情节、社会危害性，对被告人沈水根不宜适用缓刑。被告人张金生系在侦查人员对其产生怀疑并作针对性审查时交代自己的犯罪事实，缺乏自首的主动性，不构成自首，但能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照刑法第一百三十三条、第三百一十条第一款、第六十七条第一款，及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第（6）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，以交通肇事罪判处被告人沈水根有期徒刑1年4个月；以包庇罪判处被告人张金生有期徒刑8个月。
一审宣判后，杭州市余杭区人民检察院提出抗诉，认为：被告人沈水根在交通肇事后指使被告人张金生到公安机关投案的行为符合妨害作证罪的构成要件，原判未认定被告人沈水根的行为构成妨害作证罪，属于适用法律不当，要求二审纠正。杭州市人民检察院支持该抗诉意见。
浙江省杭州市中级人民法院经审理认为：被告人沈水根交通肇事后逃离事故发生现场，又让张金生顶替作假证明，均系为逃避法律追究而实施的逃逸行为。此逃逸行为在认定构成交通肇事犯罪时已予以评价；且沈水根在犯罪后指使张金生为自己作假证明，属于不可罚的教唆行为。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案审理过程中，对被告人沈水根交通肇事逃离现场后，又让他人向公安机关投案顶罪的行为如何定性，争议很大，主要观点有二。
一种观点认为，交通肇事后让他人顶罪侵害了新的法益，扰乱了司法秩序，已超出了交通肇事罪的法益保护，根据全面评价原则，应对被告人沈水根以交通肇事罪和妨害作证罪两罪并罚；另一种观点认为，交通肇事后逃离事故发生现场，让他人投案顶罪，目的均为逃避法律追究，本质上仍属于交通肇事后的逃逸行为，不应另定妨害作证罪，应对被告人沈水根以交通肇事罪一罪处罚。
一、二审法院采纳了后一种观点，主要理由如下：
一、被告人沈水根交通肇事逃离现场后，让张金生向公安机关投案，属于交通肇事后逃逸。
交通肇事后逃逸是指发生重大交通事故后，肇事者为了逃避法律追究而逃跑的行为。肇事者主观上为了逃避法律追究，客观上逃离事故发生现场或者与事故发生现场具有紧密联系性的空间。刑法将交通肇事后逃逸作为入罪条件或者加重处罚的实质内涵在于：一方面系为了促使肇事者履行道路交通安全法所规定的保护现场、抢救伤者等义务，此时所惩罚的是肇事者交通肇事后的不作为，即对应该履行而且能够履行的法定义务拒不履行；另一方面便于尽快查清事故责任，处理事故善后，此时所惩罚的是肇事者逃避责任追究的行为。该行为不仅仅局限于躲藏隐匿等消极行为，还包括作虚假陈述、消除罪证等积极行为。
交通肇事后肇事者让他人顶替的情形有多种，有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替，有的肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等，根本目的就是使自己逃避法律的追究。本案就属于后一种情况，其逃离现场的行为本身已经构成交通肇事后逃逸。肇事者交通肇事后本人逃离事故现场，以及让他人顶罪，主观上均是出于逃避法律追究的目的；客观上肇事者虽然除本人逃离现场外，还让他人向公安机关投案，由顶替者承认自己系肇事者，但让他人顶罪的行为并未超出交通肇事罪中逃逸的实质内涵。因此，肇事者的行为完全符合交通肇事后逃逸的主客观特征。就本案而言，被告人沈水根交通肇事后逃离事故发生现场，不履行法律规定的义务，又让顶替者向公安机关投案，进一步掩盖自己的交通肇事行为，以逃避责任追究，应认定为交通肇事后逃逸。
二、被告人沈水根交通肇事后让张金生向公安机关投案，应以交通肇事后逃逸从重处罚。
交通肇事后肇事者让他人顶罪的行为虽然符合妨害作证罪的客观方面要件，且确实扰乱了司法机关正常的诉讼活动，但由于肇事者该教唆行为的不可罚性和交通肇事罪的特殊构造，不独立成立妨害作证罪，而应以交通肇事后逃逸从重处罚。对此可作如下分析：
第一，一般而言，行为人犯罪后自己作假证、虚假供述、消除罪证等，客观上也妨害司法机关正常的诉讼活动，但由于刑法对该危害行为缺乏处罚的正当性依据，并不成立妨害司法罪。倘若由行为人直接实施具体行为尚不构成犯罪，仅实施教唆行为反而构成犯罪，显然缺乏刑罚适用之谦益性与合理性，也不符合定罪时举重以明轻之原则。
第二，所谓教唆，是指怂恿指使他人实施某一行为，肇事者让他人顶罪，实质上系教唆他人实施犯罪。虽然刑法理论认为教唆行为是必罚的，但存在教唆行为不可罚之例外。一般认为，不可罚的教唆行为是指故意唆使他人实施针对教唆人自己的或者直接服务于教唆人本人利益的，由教唆人实施不单独构成犯罪，而由他人独立实施却独立构成犯罪的行为。这里所言不可罚，是指不以与被教唆者成立共同犯罪进行处罚，而并非指该行为无须加以评价。交通肇事后肇事者让他人作假证，系教唆他人实施直接服务于肇事者本人利益的行为，虽然他人单独实施构成包庇罪，但该教唆行为并未侵害除司法秩序外其他新的法益，属于不可罚的教唆行为。
第三，全面评价原则是定罪的基本原则，也即对行为人定罪时应对所实施的行为进行全面、充分评价。交通肇事罪的特殊构造在于交通肇事后逃逸系入罪或加重处罚要件，这与一般犯罪显著不同。肇事者让他人顶罪根本目的是使自己逃避法律追究，让人顶替的行为从本质上说都是一种交通肇事后的逃跑行为，可依据交通肇事罪的特殊构造，以交通肇事后逃逸加以评价，并不违背全面评价原则。但由于被告人沈水根除逃离事故发生现场外，还让他人向司法机关作假证，比一般逃逸具有更大的社会危害性，应认定交通肇事后逃逸并从重处罚。对此，浙江省高级人民法院《关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》明确规定，对这种行为应认定为交通肇事逃逸，并从重处罚。
当然，处理这类案件，要区分肇事者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替（比如让同车人顶替）但自己没有逃离现场的，可酌情从轻处罚。
三、对顶替者，其主观上是为了包庇他人犯罪，构成犯罪的，应当以刑法第三百一十条包庇罪追究刑事责任。
在司法实践中，明知是犯罪的人而不向司法机关检举、告发的，属于知情不举，一般不构成犯罪。但是实施了积极的帮助行为，则可能构成窝藏、包庇罪，伪证罪等。我国刑法第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。包庇罪主观要件是故意，即明知对方是犯罪人而故意予以包庇。所谓明知，既包括行为人肯定对方必然是犯罪人，也包括只认识到对方可能是犯罪人。其客观方面所要求的作假证明包庇，主要指通过伪造证据、隐藏证据、毁灭证据的方式对犯罪的人进行了包庇，包括制造虚伪的被告人供述，如使犯罪人作虚伪供述，假冒犯罪人作虚伪供述，指使他人假冒犯罪人作虚伪供述。本案中，被告人沈水根明确告诉了被告人张金生其交通肇事的事实，并让张金生顶替其去公安机关投案，显然被告人张金生主观上明知沈水根系犯罪的人。客观上被告人张金生受沈之托到公安机关作假证明谎称自己系驾车肇事者，假冒犯罪的人作虚假的供述，企图顶替沈承担责任，帮助沈逃避刑事制裁，被告人张金生的行为符合包庇罪的构成要件。本案中被告人张金生的行为并不构成伪证罪。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。从广义上讲，上述行为也是包庇行为，但伪证要求发生在刑事诉讼过程中。另，由于法律已对此专设罪名，不再按包庇罪处理。故意作虚假证明构成伪证罪的前提为该行为人是证人等，而且必须是真正的证人等，本案被告人张金生显然不符合伪证罪所要求的特殊主体条件。
当然，顶替者的行为符合包庇罪的构成要件，可对顶替者以包庇罪追究刑事责任，并不意味着所有顶替交通肇事的人都应追究刑事责任，还要分析包庇情节的轻重与否，区别对待。浙江省高级人民法院《关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》规定，对顶替者，只有构成犯罪的，才以刑法第三百一十条包庇罪追究刑事责任。如果包庇情节显著轻微，可以不认为是犯罪。包庇情节轻微的，也可以免处刑罚。比如同乘人员顶替，但当场承认顶替事实，并没有对公安机关查处案件造成实际后果的，就可不以犯罪论处。本案中张金生的包庇行为已造成了使真正的肇事者晚归案半个多月的后果，严重影响了司法机关活动，故一、二审以包庇罪追究张金生的刑事责任，判处其有期徒刑八个月是罪刑相当的。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院浙江省高级人民法院）
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