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【201204008】生产、销售有毒、有害食品罪中明知的认定
文/钱东君（一审主审法官） 褚玉兰 李晓杰
【裁判要旨】
生产、销售有毒、有害食品罪在定罪量刑中需要考察和本节其他罪名的相关辨析以及对单位犯罪的认定，但审判的难点通常在于如何根据法律规定准确把握犯罪故意的明知。在被告人拒不承认明知的情况下,正确采用推定明知的审查方法对于准确定性至关重要。
■案号 一审：（2010）奉刑初字第195号 二审：（2010）沪一中刑终字第332号
【案情】
公诉机关：上海市奉贤区人民检察院。
被告人（上诉人）：王岳超，原系上海熊猫乳品有限公司法定代表人兼常务副总经理。
被告人（上诉人）：洪旗德，原系上海熊猫乳品有限公司总经理。
被告人：陈德华，原系上海熊猫乳品有限公司副总经理。
上海市奉贤区人民法院经公开审理查明：2008年10月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺超标的情况下，仍于2008年12月30日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟参加的会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产，直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余罐，价值36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。
案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94％。
公诉机关认为，被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少公司的经济损失，明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳中存在三聚氰胺超标的情况，仍违反国家的相关规定，合谋将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳采用按比例添加的方式重新回炉，用于生产各类规格的炼奶酱。据此认定本案系单位犯罪，被告人王岳超、洪旗德、陈德华的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
被告人王岳超、洪旗德认为，事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。
被告人王岳超、洪旗德、陈德华的辩护人均提出公诉机关指控三名被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不充分。被告人陈德华的辩护人提出本案罪名应当适用生产、销售不符合卫生标准的食品罪。
【审理】
一审法院经审理认为：三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件。被告人王岳超、洪旗德系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人王岳超、洪旗德否认明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标和故意添加重新回炉生产的辩解以及辩护人提出认定犯罪证据不充分的辩护意见，根据庭审查明的事实和证据，认为被告人的多次供述互相吻合，真实可信。另外熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，并因此停产整顿，身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理。故不予采信。
关于被告人陈德华的辩护人提出本案的罪名应当适用生产、销售不符合卫生标准的食品罪，审理认为，三聚氰胺属于典型的有毒有害的非食品原料，被告人在明知的前提下，依然将退回的炼乳回炉生产，与在食品中添加有毒有害物质并无二异，且生产、销售有毒、有害食品罪属行为犯，故对辩护人提出本案罪名应当适用生产、销售不符合卫生标准的食品罪的辩护意见不予采纳。
综上，本案以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人王岳超有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；被告人洪旗德有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人陈德华有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。
一审宣判以后，被告人王岳超、洪旗德不服，均提出上诉。上海市第一中级人民法院审理认为：上诉人王岳超、洪旗德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准确无误；三名被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王、洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。二审法院作出驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判的裁定。
【评析】
本案系“三鹿事件”后上海市首例涉及三聚氰胺的案件，事关民生，影响重大。结合本案被告人及其辩护人的辩护意见，笔者对争议焦点进行如下评析：
一、单位犯罪及其相关问题的认定
首先，本案作为单位犯罪争议不大，有观点认为本案应当将熊猫乳业公司作为被告单位一并处理，并对单位判处罚金，对于法院未处理犯罪单位的做法不能理解。本案并没有将犯罪单位列为被告并进行处罚，原因是该公司在追诉前受到工商局的行政处罚被吊销营业执照，根据2002年7月最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”另外依据2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对被起诉的自然人可以依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，因此本案关于被告人的认定并无不当。
王岳超上诉称认定其为直接负责的主管人员不适当。一审法院认为“直接负责的主管人员”具体来说主要包括两种情况：一是决策者，是单位犯罪意图、犯罪计划、犯罪阴谋的创制者；二是对单位所作所为负有不可推卸的责任的领导或决策人员。现有证据可以证实，上诉人王岳超作为公司法定代表人及常务副总经理，决定同意收回福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳，且明知退回的产品中部分批次三聚氰胺含量超标，仍在公司会议上提出将回收的炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并形成决议后实施生产，因此上诉人王岳超应当承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任。
需要提出的是,不再处理单位是否意味着单位逃脱了刑事责任?相关责任人作为单位犯罪意志过错责任的承担者，代单位接受其本身无法承担之具有人身性质的刑事责任。在目前的立法框架下，对于被吊销营业执照的犯罪单位，仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，这些相关责任人员是单位决策机构的核心成员，代表着单位意志，对这些责任人的处罚也是对单位意志层的处罚。所以，司法机关不再追诉被吊销营业执照的单位，并不代表犯罪单位一旦被吊销营业执照后就逃避制裁。
二、本案涉及的相关罪名辨析
一种观点认为，本案应当认定生产、销售不符合卫生标准的食品罪。一审法院认为，生产有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别主要有两点：一是犯罪手段不同。前者生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，后者生产、销售的食品不符合卫生标准。如果掺入的物质有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性由于该食品原料污染或腐败变质引起，造成严重危害结果的应按生产、销售不符合卫生标准的食品罪论处。二是对危害结果的要求不同。前者是行为犯，实施该犯罪行为即构成犯罪；后者是危险犯，只有存在足以造成了严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的才构成犯罪。国家食品质量监督检测中心在2008年9月13日指出，三聚氰胺属于化工原料，是不允许添加到食品中的。因此，在食品中添加含有严重超标三聚氰胺的炼乳与在食品中添加有毒有害物质并无二异，本案应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
另有观点认为本案应当定性为生产、销售假冒伪劣产品罪，理由是：刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪与第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是法条竞合的关系，后者是根据犯罪对象定性的特殊条款，而前者是一般性条款，相对后者而言属于普通罪名。根据刑法第一百四十九条第二款规定，本节法条竞合的关系处理原则是重法优先原则，而不是特殊条款优先。两罪相比较，哪个罪名处刑重呢？生产、销售伪劣产品罪规定了四个法定刑幅度，本案的销售金额为20多万元，应当在2到7年有期徒刑范围内量刑；生产、销售有毒、有害食品罪规定了三个法定刑幅度，由于没有出现人体健康或死亡等严重情况，应当在5年以下有期徒刑范围内量刑，两者相比前者处罚较重，故应当认定生产、销售假冒伪劣产品罪。一审法院认为此种观点虽然合理，但考虑并不周全。如果本案为个人犯罪，如此处理并无不当。而本案作为单位犯罪已无争议，根据上海市高级人民法院、检察院、公安局、司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》规定：“销售数额20万元以上不满50万元，或者待销售额30万元以上不满60万元的，属于2年以上7年以下有期徒刑的起点标准。单位犯罪的起点标准为前四款各起点标准的５倍。”由此，依据重法优先的原则，本案认定生产、销售有毒、有害食品罪较为合理。
需要指出的是，本案和“三鹿事件”相比较，为什么没有认定以危险方法危害公共安全罪？因为“三鹿事件”是一部分不法商贩将三聚氰胺与其他原料混合生产成“蛋白粉”，另一部分不法商贩将“蛋白粉”加入原奶中，销售给三鹿集团，三鹿集团用以生产奶品销售给社会而导致的重大食品安全事故。这一系列过程中，引发了一系列刑事案件，分别对不同阶段的被告人判处了以危险方法危害公共安全罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售有毒食品罪。而本案的客观行为与三鹿事件有所不同，只是将严重超标的乳制品回炉生产并予以销售的行为。另一方面，以危险方法危害公共安全罪和生产、销售有毒、有害食品罪两罪名的主要区别在于：前者主观上明知三聚氰胺并非食品，不能添加，不能食用，客观上却生产和销售此“蛋白粉”，并且持直接故意或间接故意的主观心态，放任危害后果的发生，危及不特定多数人生命和财产的安全；而后者一般是出于获取非法利润的目的，故意的内容是行为人明知其掺入食品中的是有毒、有害的非食品原料，或明知其销售的是掺有有害的非食品原料的食品，并且其行为可能会造成食物中毒事故或其他食源性疾患，却对此危害结果采取放任的心理态度。所以，本案不能认定以危险方法危害公共安全罪。
三、犯罪故意中的明知在本案中的认定
本案中被告人及其辩护人对本案犯罪故意中是否明知提出异议，一审认为刑法第一百四十四条规定“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”，和刑法第十四条规定的明知应当有所区别，总则中的明知是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果。而分则中对某些犯罪构成要素的明知，其内容较为特定，具备分则的明知，是具备总则明知成立故意的前提。现行刑法典分则中约有27条刑法条文有明知的规定，甚至还出现在如第一百三十八条和第三百七十条这样的过失犯罪中，分则中明知的规定只是为了解决具体定罪量刑问题的标准。因此，本案中明知的认定不应当仅仅是指是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康等结果。
由于明知更多地带有主观上的意味,使这种认定知道与否的任务完全落于行为人本人。对于行为人自身承认的明知,无疑符合对犯罪故意的认定要求(当然,这种承认应是自愿的并真实的)，而在被告人拒不承认明知的情况下,应当如何认定呢？本案的处理较为合理地采用了推定明知。一般来说，司法实践中推定明知应当把握几个方面：（1）推定所依赖的基础事实必须扎实可靠。刑事推定建立在基础事实之上，因此必须保证基础事实真实可信。根据《人民检察院刑事诉讼规则》334条的规定，“为一般人共同知晓的常识性事实;在法庭审理中不存在异议的程序事实;审判人员履行职务所应当知晓的事实”，不必提出证据进行证明。（2）基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系。推定是根据基础事实和待证事实之间的常态联系做出的，这种事实间的常态联系一般表现为因果关系、包容关系及不相容关系等等。（3）允许辩方举证反驳推定。刑事推定事关当事人的切身利益，应当允许辩方举证反驳。推定的不精确性决定了运用推定得出的结论仅仅能达到高度盖然性的程度，因此必须通过辩方的辩解及举证进行检验。本案中被告人及其辩护人也曾辩称事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超标，指控证据不够充分。但经过庭审查明的事实和证据，在2008年9月发生的“三鹿事件”事件中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此停产整顿，并成立了一个由王岳超任组长、陈德华为副组长、洪旗德为成员的清理领导小组，负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理，和应证事实具有常态因果联系。本案中王岳超分管公司的生产和销售，和其他两被告人有一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉鉴定、抽样调查、再次销售的处理方式，可以推定被告人本身明知三聚氰胺的存在，在当时大环境下谨小慎微，担心的是回炉后三聚氰胺仍旧超标，希望的是经过稀释后不超标。但生产的炼乳酱并不是批批检测，不能保证产品质量安全，对生产出的产品是否有毒有害和对社会造成的危害存放任的心态。因此，被告人王岳超、洪旗德的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符，故不予采信。
值得一提的是，生产有毒、有害食品罪属于行为犯，对于行为犯、举动犯的行为结果是不是犯罪故意必须具备的认识要素存有争议。一审认为通常犯罪故意中的明知既包括对自己的行为的明知，也包括对自己的行为会引起什么样的危害社会的结果的明知。行为犯虽然对犯罪的成立不要求有犯罪结果的发生，但并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果，犯罪故意的认识因素的实质正是对危害结果的预见。本案目前虽然没有证据证明已售出的产品对消费者产生了严重的不良影响，但6%的产品流向市场或被消费，其危害并不能彻底排除，被告人具有明显的主观故意，且应从重处罚。
综上所述，被告人王岳超、洪旗德、陈德华构成生产、销售有毒、有害食品罪，定罪准确、量刑合理。
（作者单位：上海市奉贤区人民法院）
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