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【201202047】非法使用POS机进行信用卡套现、代还款的定罪
文/陈巧玲
【裁判要旨】
行为人使用POS机以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现、代还款，涉案金额高达9000多万元，严重扰乱市场经济秩序，符合非法经营罪的构成要件。
■案号一审：（2010）湖刑初字第408号
【案情】
公诉机关：厦门市湖里区人民检察院。
被告人：许志胜、陈美双。
2008年6月至2010年1月，被告人许志胜为谋取利益，租赁厦门市湖里区江头东路中环花园10号的1212、1213、1215、1514房间，分别作为接待室、刷卡室，在报纸上刊登理财小广告，并雇佣他人帮忙，先后利用其申请或者借来的南昌市西湖区凯美电器经营部、柳州市柳南区许志橱柜经营部、乌鲁木齐市水磨沟区阮华松汽车配件商行、龙海市角美鑫旺水泥店等多家商户的销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，或者先垫资代信用卡持卡人归还已到还款期限的透支款，然后再用POS机以虚假交易的方式取回垫资款。被告人许志胜为持卡人取现或代还款后，按照刷卡金额0.6%-2%的比例向持卡人收取手续费。被告人陈美双按照其丈夫被告人许志胜的安排，于2009年9月开始帮助许志胜从事上述业务，主要负责接待客户、记录客户的信用卡信息及套现或代还款数额后交由许志胜进行刷卡、将等额现金交付给客户及向客户收取手续费等。
2010年1月27日16时许，公安机关对中环花园1213、1514房间进行搜查，当场抓获被告人许志胜、陈美双，并在现场查获现金68180元、POS机13台、用于网络转账的笔记本电脑1部、信用卡271张、签购单、笔记本2本等物。
【审判】
厦门市湖里区人民检察院指控：被告人许志胜、陈美双违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中被告人许志胜套现金额共计97359987.68元，情节特别严重；被告人陈美双套现金额共计61179142.16元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，其中被告人许志胜是主犯，被告人陈美双是从犯。
被告人许志胜辩称其利用POS机为客人服务系采取套现及代还款两种方式，且代还款的比例约占80%。对于公诉机关指控的其余事实及罪名均无异议。
许志胜的辩护人提出：1.公诉机关指控被告人许志胜为他人代还款的行为构成非法经营罪，缺乏事实和法律依据，同时也导致涉案金额的计算产生巨大偏差。2.被告人许志胜在代还款业务中所收取的手续费不应计入违法所得，同时在本案涉案金额存疑的情况下，不能以起诉书指控的手续费比例来计算许志胜的违法所得。3.被告人许志胜主观上对其行为的违法性认识错误，社会危害性较小。4.被告人许志胜归案后认罪态度好，请求对许志胜从轻处罚。5.被告人许志胜为他人代还款部分的数额不应计入犯罪数额。同时，现有证据也不排除他人利用许志胜使用的POS机刷卡的可能。6.被告人许志胜的行为属于非法从事资金支付结算业务，应适用刑法第二百二十五条第（三）项规定，而将非法从事资金支付结算业务规定为非法经营罪是刑法修正案（七）中新增的规定。由于该修正案系2009年2月28日才开始施行，不具有溯及既往的效力，因此许志胜在2009年2月28日之前实施的套现行为不能作为犯罪处理。
被告人陈美双对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
陈美双的辩护人提出：被告人陈美双系从犯，认罪态度好，请求对被告人陈美双减轻处罚并适用缓刑。
福建省厦门市湖里区人民法院认为：被告人许志胜、陈美双违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现、代还款，扰乱市场秩序，其中被告人许志胜涉案金额共计97359987.68元，情节特别严重；被告人陈美双涉案金额共计61179142.16元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，其中被告人许志胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈美双在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。被告人许志胜、陈美双归案后能如实供述犯罪事实且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人许志胜、陈美双在从事代还款业务中，其循环套现的数额与其向持卡人实际支付的现金数额存在一定差距，且现有证据未能证实被告人许志胜、陈美双的行为造成银行金融机构款项无法追回的后果，社会危害性相对较小，故可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人许志胜系初犯、对行为违法性认识不足、认罪态度好，同时请求对其从轻处罚的辩护意见，符合事实及法律规定，予以采纳。综合考虑被告人陈美双的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑可不致再危害社会，故对被告人陈美双减轻处罚并适用缓刑。辩护人的此项辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于〈办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第7条之规定，作出判决：
一、被告人许志胜犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元。
二、被告人陈美双犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。
三、暂扣于厦门市公安局经侦支队的POS机13台、用于网络转账的笔记本电脑1台、信用卡271张，均予没收。
四、向被告人许志胜、陈美双追缴违法所得584160元，上缴国库。暂扣于厦门市人民检察院的现金68180元及被告人许志胜中国光大银行账户（账号6226631500018491）内被冻结的存款417821.99元，用于抵扣违法所得。
一审宣判后，被告人许志胜、陈美双均未提出上诉。
【评析】
POS为pointofsale的简称，即销售点终端机具。把POS机安装在信用卡的特约商户和受理网点中，并与计算机等联成网络，即具有支持消费、余额查询和转账等功能。
信用卡套现（以下简称套现），是指行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，并收取一定比例的手续费的行为。
信用卡代还款（以下简称代还），俗称养卡，是指行为人先垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。
2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］19号，以下简称《解释》）。该《解释》第7条首次规定对使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚。关于使用POS机进行信用卡代还是否能认定为非法经营罪、套现及代还是否属于非法从事资金支付结算业务，控辩双方提出截然不同的看法，该问题的解决对今后同类案件的处理具有借鉴意义。
一、关于被告人许志胜、陈美双从事的使用POS机进行信用卡代还的行为是否认定为非法经营罪的问题。
根据《解释》第7条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。
套现行为符合《解释》规定的行为特征，情节严重的应该以非法经营定性，但代还是否符合该行为特征，实践中存在认识分歧。有观点认为，代还属于非法经营行为。理由是：代还和套现均要收取手续费，且无合法依据，手续费即非法经营所得，符合非法经营罪的特征。也有观点认为，代还不属于非法经营行为，不应认定为非法经营罪。理由是：法无明文规定不为罪，根据《解释》第7条规定，使用POS机以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。而在代还行为中，行为人代持卡人还款之后使用POS机取回其代还的钱款，并没有将钱款支付给持卡人。此外，从社会危害性的角度来看，代还相对于套现而言，其社会危害性较小。
本案中，被告人许志胜、陈美双长期以来利用POS机从事信用卡套现和代还业务，总涉案金额高达9000余万元。而被告人许志胜庭上供述代还业务的比例为80%，结合在案24名持卡人的证言，可以证实代还业务占大部分比例。因此，二被告人利用POS机实施的信用卡代还行为是否适用《解释》第7条，直接影响到该部分行为的定性及本案犯罪金额的认定。
笔者认为，被告人许志胜、陈美双从事的代还行为的性质等同于套现，应适用《解释》第7条，认定为非法经营罪。
从行为特征来看，代还及套现均具备虚构交易并用POS机刷卡取现的主行为特征。被告人许志胜、陈美双先垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，虽然在操作行为上有别于直接利用POS机套现，但其在代还的过程中仍具备虚构交易并用POS机刷卡取现的主行为特征，符合《解释》第7条所规定的非法经营罪的行为特征。
从行为危害性来看，代还与套现在本质上均是扰乱金融市场秩序的行为。一方面，被告人许志胜、陈美双为他人代还并收取手续费实际上是利用银行免息消费的规定，将钱款套出来放贷；另一方面，其通过代还行为帮助信用卡持卡人保持信用额度，肆意延长透支期限，使信用卡发卡机构难以对信用卡持卡人的真实还款能力进行监控，从而加剧银行出现坏账的风险。此外，一些持卡人是在用信用卡套现后将该信用卡交由被告人许志胜代还，持卡人将套现资金用于经营活动甚至其他非法用途，这部分资金脱离了银行正常的信贷管理渠道，导致银行难以对套现资金进行有效的监管、控制、跟踪，持卡人不能偿还套现资金时将损害发卡银行的利益。
从非法经营特质上看，代还和套现均需要刷卡取现并向持卡人收取手续费，该行为系违反国家规定的经营行为，符合非法经营罪的前提条件——违反国家规定。中国人民银行制定的《支付结算管理办法》第一百四十六条规定：“特约单位不得通过压卡、签单和退货等方式支付持卡人现金。”《银行卡业务管理办法》亦有相关规定。利用POS机取现行为违反了上述规定。
尽管上述办法系中国人民银行制定，属部门规章而非行政法规或法律，但该部门规章实际上系根据人民银行法和商业银行法的相关规定制定的。例如人民银行法第二十七条规定：“中国人民银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统，协调银行业金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务。具体办法由中国人民银行制定。中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则。”中国人民银行正是根据该规定制定《支付结算管理办法》。从商业银行法的规定来看，只有商业银行和农村以及城市信用合作社才可以从事资金支付结算业务。在中国人民银行的部门规章有上位法依据，且上位法明确限定了从事资金支付结算业务主体范围的情况下，可以认为POS机取现行为实际上违反了人民银行法，尤其是商业银行法的相关规定。而人民银行法和商业银行法均是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律，符合刑法第九十六条关于违反国家规定的内容。因此利用POS机取现行为符合非法经营罪的前提条件。
二、关于使用POS机非法经营是否属于非法从事资金支付结算业务的问题。
刑法修正案（七）于2009年2月28日公布施行，该修正案第五条增加了非法从事资金支付结算业务作为刑法第二百二十五条非法经营罪第（三）项的内容。本案被告人于2008年6月开始使用POS机非法经营，被告人的行为是否属于刑法修正案（七）所新增规定的非法从事资金支付结算业务？如果属于非法从事资金支付结算业务，那么刑法修正案（七）公布施行之前的行为是否能以非法经营罪定罪处罚？有观点认为，使用POS机非法经营行为不属于非法从事资金支付结算业务，而属于刑法第二百二十五条第（四）项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，《解释》第7条是针对该项规定的解释，因此从刑法施行之日（1997年10月1日）起的POS机非法经营行为均能以非法经营罪定罪处罚。也有观点认为，使用POS机非法经营行为属于非法从事资金支付结算业务，《解释》第7条是针对刑法修正案（七）关于非法从事资金支付结算业务的解释，而刑法修正案是立法，涉及溯及力问题，故对2009年2月28日之前被告人的行为不能以非法经营罪定罪处罚。
笔者认为，使用POS机非法经营行为属于非法从事资金支付结算业务。理由是：
其一，根据我国票据法、中国人民银行《支付结算管理办法》的相关规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。根据我国金融业务特许经营的相关规定，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。而行为人利用银行系统发放的POS机，以虚构交易等方式通过欺骗手段将信用卡内的授信额度直接转化为现金套取出来，为持卡人办理现金支付业务，其实质是替银行向持卡人给付货币，同时又规避了银行高额的取现费用。因此POS机套现属于非法从事资金支付结算业务。
其二，结合本案查获的POS机签购单的情况来看，目前POS机取现均为大额交易，数额一般都接近或达到信用卡的授信额度。持卡人提取大额现金往往是因为经济状况出现了问题或者存在恶意欺诈，对于发卡行而言存在极大的风险隐患。同时，银行根据商户类型的不同对刷卡消费收取回佣，按照中国人民银行的相关规定对公益类行业实行零扣率，对批发类商户实行优惠扣率。从目前国内POS机套现商户的类型来看，主要为批发、咨询、中介、公益类等低扣率或零扣率的商户。因此，行为人从事POS机套现行为基本为无成本或低成本运作，其按照取现金额的0.6%-2%不等的比例向持卡人收取手续费，严重影响了正常的金融秩序。
关于刑法修正案的溯及力问题，2010年4月23日，公安部经济犯罪侦查局在上海市公安局经侦总队向其请示后，作出公经金融［2010］70号《关于对〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉适用时间效力问题的批复》：“经认真研究，并征求最高人民法院研究室意见后，认为对1997年刑法实施后、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行前发生的利用信用卡非法套现行为，如未超过法律追诉时效，社会危害重大的，可以依法追究。”根据刑法第八十九条的规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日计算。本案被告人从事POS机套现业务从2008年6月持续到2010年1月27日案发，追诉期限从2010年1月27日计算，因此被告人从2008年6月到2010年1月27日案发的这段时间的行为都应追究刑事责任。
具体在本案处理中，由于本案系新型案件，且刑法修正案（七）所规定的非法从事资金支付结算业务具体对应什么行为在实践中亦有不同看法，而刑法第二百二十五条第（四）项规定了其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为亦可认定为非法经营罪，因此在本案的处理中，系以该项条款作为法律依据。某种行为被纳入非法经营罪中的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，至少应当具备如下几个条件：第一，此种行为必须是立法时尚未出现过的或者虽然出现过但尚不严重的行为。刑法第二百二十五条对构成犯罪的非法经营行为作了具体的列举性规定，总共列举了4种，第（五）项规定的“其他”非法经营行为，是指在立法之后又出现的新的且危害性严重的非法经营行为。第二，此种行为必须与条文中明确列举的非法经营行为具有同样的社会危害性，而且其危害性必须达到严重的程度。刑法第二百二十五条共列举了如下4种行为：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序的。”不难看出，这4种非法经营行为的社会危害性都表现为直接侵害国家在金融和贸易方面的利益，而且危害性十分严重。第三，此种行为所侵害的直接客体与刑法第二百二十五条规定的犯罪所侵害的直接客体必须是一致的。非法经营罪规定在刑法分则第三章第八节第二百二十五条，它的同类客体是市场经济秩序，直接客体是市场秩序。
近年来，利用POS机非法套现的现象愈演愈烈，严重影响国家经济秩序和金融安全，因此在本案中，法院将POS机套现、代还行为纳入非法经营罪中的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（作者单位：福建省厦门市湖里区人民法院）
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