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【201202015】巨额财产来源不明罪的溯及力认定
文/彭卫东 沈言
【裁判要旨】
具体犯罪行为实施时间的判定是准确认定刑法溯及力的前提条件。持有来源不明的巨额财产仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件，行为人不能说明巨额财产的合法来源系该罪客观方面的本质特征，故应以行为人不能说明来源的时间节点作为实施巨额财产来源不明罪的犯罪时间，在此基础上对巨额财产来源不明罪的溯及力问题作出认定。
■案号一审：（2010）静刑初字第200号二审：（2010）沪二中刑终字第587号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：徐绍敏，原系上海市信息化委员会、上海市经济和信息化委员会电子信息产业管理处处长。
2005年8、9月至2008年年初，被告人徐绍敏或以借购房款为由或以顾问费、津贴费等名义，向捷顶微电子（上海）有限公司法定代表人钱大宏、上海新域信息系统有限公司法定代表人曾君伟、上海紫竹科学园区发展有限公司、北京凌讯华业科技有限公司、上海长江新成系统集成有限公司索取或者收受贿赂款共计人民币96.5万元。上述公司在徐绍敏的帮助下，获得了上海市信息化委员会的专项资金拨款。
2007年7月，徐绍敏通过工商银行将存款人民币360565元兑换成港币37万元，汇至其结识的上海银行港澳台投资部总经理罗华平在香港上海商业银行的私人账户。同年10月，徐又以其妻子名义，通过上海银行将存款人民币374520元兑换成港币38.5万元，汇至上述账户。按照徐绍敏的要求，罗华平将港币75.5万元以市价购进国讯国际H股股票。徐绍敏系应申报本人在境外存款的国家机关领导干部，在历次财产申报时均未如实申报上述境外投资钱款。
1998年3月至2009年7月案发，徐绍敏家庭银行存款、房产、股票等财产和支出总额为人民币1576.9万元，扣除徐绍敏和妻子的合法收入以及徐能够说明合法来源的财产合计人民币635.7万余元，徐受贿所得人民币96.5万元，徐绍敏仍有差额财产人民币844万余元不能说明合法来源。徐绍敏在羁押期间具有检举揭发他人犯罪的立功表现。
上海市静安区人民检察院指控被告人徐绍敏的行为构成受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪，应予数罪并罚，提请法院依法审判。
被告人徐绍敏及其辩护人提出，徐绍敏来源不明的巨额财产形成于2009年2月28日之前，按照从旧兼从轻的原则，不应适用2009年2月28日颁布的刑法修正案（七）第十四条的规定，应适用之前的刑法第三百九十五条第一款之规定，对徐所犯巨额财产来源不明罪处五年以下有期徒刑或者拘役；公诉机关指控徐绍敏犯隐瞒境外存款罪，违反了禁止重复评价原则，此节应以巨额财产来源不明罪定罪处罚，不应实行数罪并罚。
【审判】
上海市静安区人民法院经审理认为，被告人徐绍敏系国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币96.5万元，其行为已构成受贿罪；徐绍敏具有申报个人境外存款的法定义务，未如实申报个人境外存款人民币73.5万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪；徐绍敏有巨额财产人民币849万余元不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，应予数罪并罚。徐绍敏于2009年7月被依法查处，目前没有充分证据证明其来源不明的巨额财产全部或者有一部分形成于2009年2月刑法修正案（七）颁布施行之后，按照刑法谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，适用刑法修正案（七）之前的刑法第三百九十五条第一款之规定。徐绍敏对于巨额财产无法说明来源，再将其中一部分来源不明的巨额财产转移至境外隐瞒不报，系两个独立的、侵犯不同客体的犯罪行为，对其以巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪予以两罪并罚，并不违反禁止重复评价原则。徐绍敏具有立功表现，在受贿犯罪部分可减轻处罚，在巨额财产来源不明犯罪和隐瞒境外存款犯罪部分可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条、第一百六十三条第三款、第十二条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第九十三条和第六十四条之规定判决如下：一、被告人徐绍敏犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元。二、查获的被告人徐绍敏受贿赃款人民币九十六万五千元、巨额财产来源不明赃款人民币八百四十九万元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，检察机关提出抗诉，抗诉认为：1.原判对于被告人徐绍敏巨额财产来源不明罪未适用刑法修正案（七）第十四条的规定，属于适用法律错误。巨额财产差额的形成仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件，而行为人不能说明财产来源的行为才是构成该罪的实质要件。徐绍敏在侦查、审查起诉直至审判阶段，对自己全部家庭财产中840余万元的部分始终不能说明来源，对其以巨额财产来源不明罪定罪处罚，应适用刑法修正案（七）第十四条的规定。2.原判适用法律错误，导致对被告人徐绍敏量刑畸轻。徐绍敏犯巨额财产来源不明罪，差额特别巨大，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，原判以巨额财产来源不明罪仅判处徐绍敏有期徒刑二年，显属量刑畸轻；其受贿96.5万元，依法应处十年以上有期徒刑，且有索贿情节，应从重处罚，原判认为徐绍敏具有立功表现，对其所犯受贿罪予以减轻处罚判处有期徒刑九年，量刑不当。原审被告人徐绍敏及其辩护人认为，根据法律规定，巨额财产来源不明罪中，要求犯罪嫌疑人说明财产来源是司法机关办案中的程序性规定，而不是该罪成立的必要要件。由于徐绍敏的巨额财产均形成于刑法修正案（七）施行之前，故对徐应当适用原刑法规定；对已认定徐绍敏隐瞒境外存款罪的数额部分，不应在巨额财产来源不明罪中重复计算；徐绍敏具有重大立功表现，原判对其减轻处罚并无不当。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，2009年7月，徐绍敏因犯受贿罪案发，经检察机关查证，徐绍敏财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，且不能说明来源。徐绍敏在2009年2月28日刑法修正案（七）颁布施行之后有巨额财产不能说明来源合法，故应以刑法修正案（七）第十四条之规定予以处罚。徐绍敏系国家机关工作人员，依照国家规定应当申报境外存款，但其隐瞒不报。徐绍敏的行为分别构成受贿罪、隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪，应予数罪并罚。被告人徐绍敏检举揭发他人犯罪，属一般立功，其受贿金额达人民币96.5万元，其中索贿金额达人民币60万元，应依法从重处罚。综合其到案后交待态度较好且全额退赃等情节，对徐绍敏犯受贿罪从轻处罚。原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条、第一百六十三条第三款、第六十八条、第六十九条、第九十三条和第六十四条之规定判决如下：一、撤销上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第200号刑事判决。二、被告人徐绍敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。三、查获的被告人徐绍敏受贿赃款人民币九十六万五千元；来源不明的财产人民币八百四十四万元，作为非法所得予以追缴。
【评析】
巨额财产来源不明罪，在我国刑法体系中最早规定于1988年1月21日第六届全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1997年修改刑法时，将该罪正式纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。该法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”该罪的设立是我国惩治腐败犯罪的一项重要举措，在贪污、受贿等职务犯罪特殊法条之外构建了一个防护网，对打击犯罪起到了重要的作用。但是近年来，实践中查处的此类案件，贪官无法说明来源的财产数额高达百万甚至上千万元，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡。鉴于此，2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的刑法修正案（七）对巨额财产来源不明罪进行了修改，将最高法定刑从五年提高到十年有期徒刑。
回到本案，对于被告人徐绍敏的行为已构成巨额财产来源不明罪，控辩双方均不持异议，争议焦点主要集中于两点：一是对于徐绍敏所犯巨额财产来源不明罪是适用刑法修正案（七）之前的规定，还是适用刑法修正案（七）的规定，即如何认定巨额财产来源不明罪的溯及力，控辩双方争议激烈，一审法院与检察机关也因此产生了分歧；二是对于徐绍敏将来源不明的73.5万元隐瞒于境外，购买股票，能否在认定其巨额财产来源不明罪中扣除这部分款项，即如何认定巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪的罪数关系，控辩双方也有不同意见。现对上述两个问题分述如下：
一、巨额财产来源不明罪的溯及力认定
刑法的溯及力，又称刑法溯及既往的效力，是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力。如果刑法对其生效前的行为能够适用，说明刑法就有溯及力；反之，则说明刑法就没有溯及力。①我国刑法第十二条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。根据刑法第十二条的规定，行为时的法律不认为是犯罪的，不管修订后的刑法如何规定，都不能依据修订后的刑法追究，即刑法没有溯及力。行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，如果该行为未经审判或者判决尚未确定，即不认为是犯罪，也即刑法有溯及力。行为时的法律认为是犯罪的，按照修订后的刑法总则中关于时效的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究，即刑法没有溯及力。但如果修订后的刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也即刑法有溯及力。
从上述规定可以看出，溯及力的认定与犯罪行为息息相关，即具体犯罪行为实施时间的判定是准确判断溯及力的前提条件。对于即成犯如盗窃、故意杀人、抢劫等，以行为人具体实施盗窃、故意杀人、抢劫等行为的时间点作为其实施犯罪的时间，如果犯罪行为有连续的，则以行为人犯罪行为终了之时作为判断标准；对于非法拘禁等持续犯，则以犯罪行为与不法状态消失之时作为判断标准。2009年2月颁布施行的刑法修正案（七）提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，如果行为人所犯巨额财产来源不明罪发生于2009年2月之前，则根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，应适用修正前的刑法。如果行为人所犯巨额财产来源不明罪发生于2009年2月之后，则适用修正后的刑法。因此，对于本案中徐绍敏所犯巨额财产来源不明罪是否适用刑法修正案（七）的规定，关键就在于对其所犯巨额财产来源不明罪的时间点的判定。公诉机关认为，2009年7月案发后，徐绍敏在侦查、审查起诉直至审判阶段，对自己全部家庭财产中840余万元的部分始终不能说明来源，对徐所犯巨额财产来源不明罪的时间节点应认定为2009年7月，应适用刑法修正案（七）的规定。一审法院采纳辩方的观点，认为徐绍敏来源不明的巨额财产主要形成于2009年2月28日之前，对徐所犯巨额财产来源不明罪的时间节点应认定为2009年2月之前，按照从旧兼从轻的原则，应适用修正前的刑法。
按照我国刑法理论的通说，犯罪构成要件分别包括犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体四个有机组成的部分。其中，犯罪客观要件是用以说明我国刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵害，在怎样的情况下受到侵害，以及受到怎样的侵害的要件。通过犯罪的客观方面可以深入了解犯罪行为危害的实质，因此，深入剖析巨额财产来源不明罪的客观构成要件，有助于我们揭示该罪的本质特征。关于巨额财产来源不明罪的客观方面主要有三种观点。第一种观点是并存说，认为该罪客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过其合法收入差额巨大，本人不能说明其来源合法的行为。①第二种观点是持有说，认为该罪是一种比较特殊的犯罪形式，是刑法规定的为数不多的持有型犯罪之一，其犯罪构成和刑罪关系与一般的犯罪具有明显的不同。这种持有本身并不同于作为，而是作为与不作为的结合，应当作为第三种行为形式。②第三种观点是不作为说，认为该罪在客观方面主要是行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源，其本质特征在于行为人不能说明这一行为。③
笔者认为，巨额财产来源不明罪所表现的危害行为的本质特征是不作为，即行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。该罪的设立是为了将那些持有超过其合法收入的巨额财产，当司法机关采取一切司法侦查手段无法查清其具体犯罪行为的人绳之于法，是在贪污、受贿等犯罪之外构建了一个防护网。这些国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，但是由于其犯罪方式极其隐蔽，手段狡猾，即使司法机关查处了巨额非法所得，他们也不交代来源。可见，该罪可罚性的前提是行为人的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，当特定机关及其工作人员责令行为人说明财产来源时，行为人具有说明财产来源的作为义务，只有行为人违背这一义务时才构成巨额财产来源不明罪的实质违法，且要为无法说明这部分财产来源的行为承担巨额财产来源不明罪的刑事责任。
并存说将本罪的前提行为和本质行为混杂在一起，没有揭示出巨额财产来源不明罪客观方面的实质要件，因此不可取。持有说将本罪视为持有型犯罪，我国刑法规定的持有型犯罪是将行为人实际支配的或者控制的法律禁止持有物品的不法状态作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。持有型犯罪的对象往往要么是违禁品要么是法律禁止的物品，本罪的对象是财产，并不完全符合持有型犯罪的行为模式特征，且行为人持有来源不明的巨额财产仅是构成巨额财产来源不明罪的前提条件。如果行为人具有财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的情况，他说明了来源的不法之处且有其他证据印证，则不构成巨额财产来源不明罪，而以其他相应的罪名论处。因此，将巨额财产来源不明罪的行为特征归于行为人持有来源不明的巨额财产，显然不能充分表达该罪的本质特征。
从上述分析可知，拒不说明来源才是巨额财产来源不明罪客观方面的本质特征。本案中，徐绍敏于2009年7月案发，其财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，不能说明来源，应以其不能说明来源的时间节点2009年7月作为认定其构成巨额财产来源不明罪的时间，对其适用2009年2月28日颁布施行的刑法修正案（七）的规定。二审法院作出的判决是正确的。
二、巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪的罪数关系
隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源或不能说明其来源是合法的时候，应当如何认定？有观点认为，隐瞒境外存款罪的犯罪对象并不限于合法财产，故此种情况应认定为隐瞒境外存款罪；④还有观点认为，只有合法财产才能成为隐瞒境外存款罪的犯罪对象，故此种情况应认定为巨额财产来源不明罪；①另有观点认为，此种情况下应认定为两罪，即隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚。②在回答这个问题之前，有必要对巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪之间的异同点展开分析。
我国刑法第三百九十五条第一款、第二款分别规定了巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪。前罪侵犯的客体为公私财产的所有权和国家的廉政建设制度，后罪侵犯的客体是国家对国家工作人员在境外存款的申报制度和国家的廉政建设制度；从主观上看，前罪系行为人故意占有和支配其不合法的财产，后罪系行为人故意隐瞒自己在境外的财产，知道应当按照规定申报而故意不申报；从客观方面来看，前罪表现为行为人不能说明其财产的合法来源，后罪表现为行为人隐瞒不报数额较大的境外存款，其能否说明存款的来源对该罪的成立没有影响。可见，巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪两者之间的差异明显，法律之所以将这两个看似毫无联系的罪名规定在同一条中，就是因为两罪的犯罪对象在某种情况下会重叠。当发生重叠时，笔者认为应以巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪予以数罪并罚。具体理由如下：
第一，隐瞒境外存款罪的犯罪对象既包括合法财产，也包括违法犯罪所得。设立隐瞒境外存款罪的目的是通过将隐瞒境外存款行为犯罪化的方式加强对国家工作人员财产状况的监督，以防止犯罪分子将违法犯罪所得存放于境外逃避监管从而逃避法律追究。如果将非法财产排除在隐瞒境外存款罪的犯罪对象之外，无疑与该罪的立法目的相悖；同时财产监管是一个整体概念，合法财产作为国家工作人员财产组成的主体部分，不能也不应排除在监管的范围之外。因此，无论是合法财产还是非法财产，都可以成为该罪的犯罪对象。对于国家工作人员申报了的境外存款，如果明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，依照巨额财产来源不明罪定罪处罚；当其隐瞒不报的时候，则同时构成隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪，应数罪并罚。③
第二，行为人实施了两个独立的犯罪行为，符合两个犯罪构成要件。行为人隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源是合法的情况下，其是基于两个故意，即知道自己应当申报而不申报或者不如实申报的故意以及意图占有和支配其非法所得的故意；实施了两个独立的行为，即隐瞒不报数额较大的境外存款以及当国家有关机关责令其说明巨额境外存款来源时，行为人不能说明其财产的合法来源。这两个行为之间除了针对同一标的物之外，不存在牵连、吸收关系，完全符合两个犯罪构成，构成两个独立的犯罪，应当以巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪数罪并罚。④
第三，对隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源或不能说明其来源是合法的行为予以数罪并罚，并不违背禁止重复评价原则。
本案中，徐绍敏的辩护人提出，对此类行为进行数罪并罚有违禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是指，在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或者两次以上的评价。⑤所要禁止的重复评价对象是犯罪构成要件的要素事实。
笔者认为，隐瞒境外存款并拒不说明其来源合法的行为虽然针对的对象同一，但该对象本身即财产并不能单独成为犯罪构成的要件事实，作为单独构成要件事实的分别是隐瞒不报的不作为行为和拒不说明财产来源合法的不能说明行为。因此，对其分别评价不存在重复的问题。
本案中，徐绍敏将73.5万元钱款隐瞒于境外，拒不申报，且不能说明该笔钱款的来源，符合隐瞒境外存款罪和巨额财产来源不明罪的构成要件。因此，一、二审法院在其巨额财产来源不明的844万余元中不予扣除该笔73.5万元钱款，对徐绍敏予以数罪并罚是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2005年版，第54页。
①蔡兴教主编：《财产贪污犯罪的疑难点辨析》，中国人民公安大学出版社1999年版，第473页。
②陈正云、钱舫著：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪和量刑》，人民法院出版社2000年版，第231－232页。
③高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第1152页。
④刘家琛主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2002年版，第273页。
①周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第734－735页。
②裴广川主编：《经济犯罪的认定与刑罚》（下），吉林人民出版社2002年版，第945－946页。
③李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第536页。
④龚培华、王立华：“隐瞒境外存款罪的疑难问题研究”，载《法学》2007年第5期。
⑤陈兴良：“禁止重复评价研究”，载《法治论丛》1993年第6期。
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