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【201122059】违法分户骗取拆迁补偿款构成诈骗罪
文/宋旭
【裁判要旨】
犯罪嫌疑人以非法占有为目的，利用虚假诉讼等手段进行房屋分户，骗取政府拆迁补偿款，其行为符合诈骗罪的构成要件。因其串通国家工作人员滥用职权，致使公共财产遭受损失，犯罪嫌疑人的行为应成立滥用职权罪的共犯。但是滥用职权行为系诈骗行为的手段，应以诈骗罪定罪处罚。
■案号 一审：（2011）北刑初字第69号 二审：（2011）青刑二终字第165号
【案情】
公诉机关：山东省青岛市市北区人民检察院。
被告人：王成玉等14人。
山东省青岛市市北区人民法院经审理查明：自2009年5月以来，被告人王成玉、杜荆蓬以二人经营的青岛川泽房产咨询公司为依托，伙同其他被告人与一些房屋户主相串通，虚构借贷关系进行虚假诉讼，通过骗取调解书、执行裁定等法律文书将房屋分户，到房产登记部门将24处共600多平方米的房屋分为53户。企图利用《青岛市城市房屋拆迁管理条例》对较小面积房屋给予增补住房面积的拆迁补偿政策，骗取政府的拆迁补偿款。
2010年3月10日，青岛市公安局市北分局接上级部门转发的举报，经侦查发现王成玉等人有犯罪嫌疑，后分别对王成玉等被告人实施抓捕。青岛市市北区人民检察院指控被告人王成玉等13人犯诈骗罪，被告人王成玉等3人犯滥用职权罪，被告人林伟军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年12月13日向青岛市市北区人民法院提起公诉。
【审判】
山东省青岛市市北区人民法院经审理认为：被告人王成玉等13人伙同他人，以非法占有为目的，为获取拆迁利益，采取虚构借贷纠纷、向人民法院提起虚假诉讼的手段，诈骗财物，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人林伟军明知犯罪所得而予以转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人王成玉等3人均系主犯，其余被告人在各案件中均起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人王成玉等到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，认罪态度较好，可作为量刑情节酌情从轻处罚。被告人杜荆蓬等在案发后主动退赔案款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款、第6条，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条之规定，以诈骗罪分别判处王成玉等13名被告人有期徒刑一年至七年不等，并处以相应的罚金。被告人林伟军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五万元。上述被告人的非法所得予以追缴，随案移送的硬盘两个、手机电池两块依法予以没收。
案件宣判后，被告人王成玉等4人不服，向青岛市中级人民法院提出上诉。青岛市中级人民法院二审认为原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
通过违法分户以骗取拆迁补偿款是近年来在城市改造过程中出现的新型案件。该类案件的特点在于部分人利用政府拆迁政策，通过各种虚假手段以牟取不正当利益。而且被告人办理分户需要串通国家机关工作人员为其提供相应的依据，由此对被告人行为的定性往往会产生争议。
一、被告人的行为是否构成犯罪？
本案中部分被告人的辩护人在辩护意见中提出，该分户行为仅属于一般的欺诈行为，不应追究刑事责任。笔者认为，虽然一般欺诈与诈骗在行为上有着诸多的共性，如行为人均采取了欺骗手段，其主观上都有通过欺骗行为得利的故意等等，但本案中被告人的行为与一般欺诈还是有区别的。
（一）本案被告人的行为所侵犯的法益与一般欺诈行为不同。
欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实或故意隐瞒事实真相，使表意人陷入错误而为意思表示的行为。①可见，一般欺诈行为的目的在于使当事人陷入错误认识而做出不真实的意思表示，从而使法律关系发生变化。诈骗则是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。②可见诈骗行为的目的在于非法占有行为相对人数额较大的财产。从法律效果上看，合同法第五十四条明确规定欺诈的受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销或变更。在不损害国家利益的情况下，法律通过赋予当事人撤销权，使当事人的意思表示趋于完整，从而使民事法律关系尽快得到稳定。因此法律调整一般欺诈行为“不以致被诈欺之人受有财产损害为必要，……盖其所保护者，非表意人的财产，乃其意思自由也！”③而法律对诈骗行为的调整不仅通过确认占有财产的行为自始无效并使因诈骗行为而遭受损害的财产关系得到恢复，而且还要对此类严重危害社会关系的行为进行必要的惩罚。在本案中，被告人采取虚构债务、虚假诉讼的方式对房屋进行分户，企图利用政府拆迁政策牟取巨额利益，其行为已超出一般欺诈所侵害的意思自治的法益范围，明显具有非法占有财产的目的，所以犯罪行为人的行为不属于一般欺诈。
（二）本案被告人行为的社会危害程度与一般欺诈行为不同。
诚如前文所述，一般欺诈侵犯的是意思自治这一民法原则，其主要是对受欺诈方的民事权利产生影响，法律赋予当事人撤销权来补正意思表示的瑕疵，其社会危害性较低。但本案被告人行为的社会危害性远远高于一般欺诈，主要表现在：
1.本案被告人的行为严重侵害了公共财产。城市拆迁改造本是地方政府为改善民生和实现社会福祉而积极履行公共职能的行为，但是本案中被告人却利用拆迁政策骗取公共财产且数额较大，其社会危害性远高于一般欺诈行为。以本案中牟某房屋分户为例，根据青岛市东西快速路三期工程（市北片）住宅拆迁政策规定，牟某位于聊城路的房屋建筑面积为31.81平方米，增加10平方米住房计41.81平方米，按评估价格7500米/平方米计算拆迁补偿金，共计313575元；被拆迁房屋面积与住房改善面积之和不足45平方米的部分3.19平方米，按照评估价格的一半即3750元/平方米计算拆迁补偿金计11962.5元；牟某应得拆迁补偿金共计325537.5元，再加上拆迁补助费、临时过渡补助费、奖励政策等费用75653.7元，如果不分户，牟某按照拆迁政策获得的拆迁补偿金应为401191.2元。相比于已领取的补偿金等费用480723.1元，牟某、郑某、袁某三人通过分户实际已获利数额为79531.9元，而、公共财产仅在此一处房屋上蒙受的损失就达近8万元。本案涉案分户房屋多达24处，其中部分房屋更是批发式地办理了分户手续以等待政府拆迁。在巨额利益的驱使下，此类行为如不能得到有效遏制，则必成蔓延趋势，甚至可能形成“潜规则”，给公共财产造成巨大损失，较之一般欺诈的后果具有更大的社会危害性。
2.本案被告人采取的手段具有极大的社会危害性。本案被告人在办理24起房屋分户中，在地方拆迁分户政策改变而无法在青岛本地办理的情况下，虚构借贷关系并在异地法院提起虚假诉讼，通过各种手段拉拢、串通国家机关工作人员获取调解书、裁定书、协助执行通知书等法律文书，而后到房产管理部门办理分户，其手段行为严重侵害了国家机关的廉洁性、权威性。在整个过程中，主要被告人都有着较为明确的分工，拉拢客户、组织材料、串通国家工作人员等关键环节均有专人负责，体现出了较强的组织性。可见，被告人的手段行为已不是普通的骗术，其较之一般欺诈的手段具有更大的社会危害性。
3.本案被告人的行为严重影响了行业风气。近年来实施该类诈骗行为的被告人的身份大多为从事房屋中介工作的人员。他们长期办理房屋业务，对与房屋有关的法律法规和拆迁政策均有较为透彻的理解，这为其实施犯罪提供了重要的前提条件。在本案14名被告人中，共有10名房屋中介人员，比例高达71.43%。而且除为他人违法办理房屋分户收取好处费外，部分被告人甚至高价收购待拆迁房屋并办理分户，试图牟取巨额利益。中介服务行业在当代社会经济运转中扮演的角色愈加重要，但我国房屋中介行业缺乏内部监管、行业协会自律功能缺失、职业道德水准偏低等问题已经长时间为公众所诟病。根据有关调查显示，目前我国社会公众认为诚信形象不佳的五个行业中，中介服务行业排名首位。①该行为如得不到有效遏制，会使原本脆弱的职业道德根基受到严重打击，进而影响整个中介行业的健康发展，较之一般欺诈的影响具有更大的社会危害性。
二、被告人的行为应如何定性？
对被告人应如何定性，也是本案争论的一个焦点问题。公诉机关在公诉书中指控自2009年5月以来，被告人王成玉、杜荆蓬以二人经营的青岛川泽房产咨询公司为依托，伙同其余被告人与一些房屋户主串通，虚构借贷关系进行虚假诉讼，通过王成玉等人从外地法院获取调解书、执行裁定等法律文书将房屋分户，利用《青岛市城市房屋拆迁管理条例》对较小面积房屋给予增补住房面积的拆迁补偿政策，诈骗政府的拆迁补偿款。除认为应当以诈骗罪追究王成玉等13名被告人的刑事责任外，公诉机关还认为被告人王成玉等3人串通国家机关工作人员、滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为触犯了刑法第三百九十七条之规定，应当以滥用职权罪追究该三被告人的刑事责任。被告人的行为是否构成滥用职权罪？如构成，对被告人的行为是否应数罪并罚？这些问题也成为本案定性的重点问题。
（一）被告人的行为可以构成滥用职权罪的共犯。
从法院的判决可以看出，对本案13名被告人的诈骗行为和一名被告人的窝藏、转移，掩饰、隐瞒犯罪所得行为，公诉机关和法院在行为定性上的认识比较一致，但是对公诉机关指控王成玉等3名被告人串通国家机关工作人员、滥用职权的行为是否应当追究刑事责任却产生了分歧。公诉机关的依据是2006年7月26日实施的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《规定》）中关于滥用职权罪立案标准第3款的有关规定，即：“主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但滥用职权涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第三百九十七条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。”而辩护人则在辩护意见中提出，滥用职权罪的主体必须是国家机关工作人员，被告人的主体为一般主体，不应以滥用职权罪追究其刑事责任。
根据刑法第三百九十七条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此可以看出，要构成滥用职权罪，犯罪主体必须具有特定的资格，即国家机关工作人员。从刑法理论上讲，滥用职权罪属于典型的身份犯。本案中王成玉等三名被告人并不具有此种身份，因此无法单独构成该滥用职权罪。且从刑法的效力渊源上讲，最高人民检察院的《规定》也不能作为人民法院裁判的直接依据。那么不具有特殊身份的主体可否构成身份犯？换言之，无身份者与有身份者之间能否成立身份犯的共犯？对此，大陆法系刑法均持肯定观点。日本刑法典第65条第1款规定：“因须具有凡人身分才可构成的犯罪行为给以帮助时，虽不具有这种身份，仍是共犯。”②我国台湾地区“刑法”第31条规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”虽然我国刑法总则中没有就共犯与身份的问题做出专门的规定，但目前理论界多数学者持肯定态度，有的学者甚至认为：“承认无身份者与有身份者之间能够成立纯正身份犯共同犯罪是我国共犯制度语境下的唯一选择。”③
笔者也认为，无身份者与有身份者之间是可以成立共同犯罪的。
一方面，刑法规定共同犯罪制度是其社会功能和价值追求的体现。共同犯罪本身并非各犯罪嫌疑人单独行为的简单叠加，它本身具有更大的社会危害性。刑法对共同犯罪的规定正是为了对社会关系进行更好地保护。而为了使这一制度得到社会的普遍认同，公平必然成为共同犯罪制度的价值取向，对共同犯罪人必然要求有罪必罚，罚当其罪。“犯罪参与者只是因为其实施的不法行为，而不是因为他人的个人责任而应同时承担责任”，④仅以不具备特殊身份就否认被告人犯罪行为存在的观点有失偏颇。
另一方面，确认其成立共同犯罪是罪刑法定原则的正确体现。在本案讨论过程中，有人认为刑法分则中并未明确规定无身份者可以构成该类犯罪，法无明文规定不为罪，根据罪刑法定原则不应追究被告人的责任。笔者认为，无身份者不能单独构成身份犯，这是身份犯理论存在的前提。因此，在我国现行刑法体系中，对无身份者是否可以构成身份犯进行判断的出发点在于其是否构成身份犯的共犯。而判断共犯的主要依据应为刑法第二十五条之规定，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从刑法体系来看，该规定为总则规定，且其中并未对主体的身份作出限制，“因此根据共犯原理追究非身份犯的刑事责任，与罪刑法定原则并不矛盾。”①无身份者与有身份者基于共同故意实施了犯罪行为，就应当追究其刑事责任，这恰恰正确体现了罪刑法定原则的基本内涵，仅以分则中未明确规定而否认总则的统领和指导作用是不恰当的。
（二）应当对被告人以诈骗罪定罪处罚。
如前文所述，3名被告人的手段行为可以构成滥用职权罪的共犯。那么在此基础之上又产生了一个二次性问题，即对行为人的行为应定何罪？是应当定一罪还是数罪并罚？笔者认为，应当从被告人的整体行为上来进行定性，而不能将其构成滥用职权罪的手段行为割裂出去。对被告人应当以诈骗罪一罪定罪处罚，而不能以诈骗罪和滥用职权罪数罪并罚。
对于罪数的判断标准，目前主要有行为标准说、法益标准说、犯意标准说、构成要件标准说等。②笔者认为，犯罪构成是一系列主客观要件的统一，是否成立数罪应当以行为是否具备数个犯罪构成为衡量标准。在本案中，从主观上讲，被告人仅以实施一个犯罪为目的，这是确定以一罪处罚的主要原因。3名被告人的主观目的在于通过办理房屋分户赚取好处费或是自己购买房屋骗取政府补偿款，其通过欺骗手段侵犯财产权的目的非常明确。从客观上讲，被告人实施的数个行为虽然属不同犯罪，但其之间具有牵连关系。如前文所述，对被告人的行为应当从整体上衡量判断，而不能孤立地看待每一个环节。在本案中，3名被告人串通国家工作人员滥用职权的行为是实现房屋分户进而诈骗财物所采取的手段，没有了骗取财物的目的，取得法律文书并办理分户就毫无意义。不通过取得法律文书并办理分户，骗取财物的目的就无法实现。被告人构成滥用职权罪的行为是整个诈骗犯罪行为的重要组成部分，是实施诈骗行为的主要手段。
综上所述，在主观目的单一、客观行为具有牵连性的情况下，根据牵连犯处断原则，本案应以诈骗罪一罪定罪处罚，而不应按数罪处理。
（三）被告人的行为应属诈骗未遂。
在本案中，对被告人的犯罪阶段也存在一定的争议。部分案件的案发时间是在等待政府拆迁过程中，因此，部分被告人的辩护人认为，被告人实施违法分户，仅是为后续取得政府拆迁款所做的准备工作，其行为应处于犯罪预备状态。在案件讨论过程中，有人则认为被告人已成功实施分户，其行为应已达到犯罪既遂状态。
笔者认为上述两种观点均不正确。
1.被告人的行为已超出了犯罪预备的范围。根据我国刑法第二十二条之规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。”根据理论界公认的观点，犯罪预备的界限在于行为人是否着手实施犯罪行为。如前文所述，被告人虚构债务，在异地提出虚假诉讼并获取法律文书后对房屋实施了分户，这是其为达成最终骗取财物目的所采用的手段，且此种手段行为已实施完毕。虽然其与犯罪结果之间存在一定的时间间隔，但是从犯罪行为的整体性上而言，被告人已着手实施犯罪行为且手段行为已实施完毕，而并非是为犯罪行为的实施制造条件。
2．被告人的行为也不应认定为犯罪既遂。诈骗行为主观上必须以非法占有为目的，因此，诈骗的既遂应当以行为人通过诈骗手段达成实际控制被害人财产的目的为标准。且如前文所述，分户行为仅为被告人实施诈骗的手段，虽然被告人已成功实施了分户，但该分户大部分案件并未实际取得政府的拆迁补偿款。我们不能因手段行为的达成就认为犯罪目的已经实现，而应以财物是否已为被告人实际控制为标准来予以判断。
因此，本案被告人已着手实施犯罪行为且手段行为已经达成，在等待政府拆迁的过程中，即在实施行为和犯罪结果实现之间的时间间隔当中，公安机关接到举报并将其抓获，由于其意志之外的原因未能实现其犯罪目的，对被告人的行为应认定为犯罪未遂。
（作者单位：山东省青岛市市北区人民法院）
①马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年8月第3版，第196页。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第517页。
③王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2001年版，第392页。
①转载自杨国栋：“五大行业诚信度差，问题出在哪儿”，载2011年8月3日《人民法院报》第2版。
②[日]福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第183页。
③王志远：《共犯制度的根基与拓展———从“主体间”到“单方化”》，法律出版社2011年版，第222页。
④[日]松宫孝明：“犯罪体系论再考”，载《中外法学》2008年第4期。
①赵秉志：“共犯与身份问题研究———以职务犯罪为视角”，载《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第482页。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第186—187页。
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