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【201122015】寄存贩毒分子的毒品构成窝藏毒品罪
文/郑婉红（一审主审法官）杨陆平
【裁判要旨】
行为人碍于老乡情面，同意贩毒分子将用于贩卖的毒品寄存于自己的暂住处，应根据案件的具体情况认定为窝藏毒品罪。
■案号 一审：（2010）厦刑初字第120号 二审：（2011）闽刑终字第196号
【案情】
2010年1月12日，被告人李德龙在李德刚（另案处理）指使下，伙同李勇（另案处理）窜到厦门市集美区灌口镇古逸茶楼，以每克人民币（下同）90元的价格将净重49.3克的毒品海洛因贩卖给林小勇（另案处理）。经鉴定，从上述毒品嫌疑物中检测出海洛因成分，含量为7.9克/100克。
2010年1月16日，李德刚与林小勇约定于次日交易毒品海洛因300克。同日晚上，李德刚等人在厦门市集美区上塘许村尾社7号104室内，对拟用于第二天贩卖的毒品海洛因进行加工，被告人李建波在旁观看。期间，李德刚叫被告人李德龙对毒品进行试吸以确定毒品的含量。次日凌晨，李德刚提出要将加工好的海洛因等毒品和加工工具等物品寄存到被告人李建波的暂住处尾社7号208室，李建波同意。同日12时许，被告人李德龙在李德刚的指示下找到被告人李建波，从李建波暂住处将李德刚寄存的毒品及加工工具等物品拿到尾社7号104室。
2010年1月17日14时许，被告人李德龙在李德刚的指示下，伙同被告人陈勇超携带毒品海洛因窜到本市集美区灌口镇古逸茶楼。李德龙让陈勇超在楼下等候，同时将欲交易的海洛因、两小包自己吸食的海洛因连同手机一并交由陈勇超保管。之后，李德龙到该茶楼212室与林小勇等人商谈，确定交易价格为每克海洛因人民币100元，并商定李德龙额外送给林小勇少量零星海洛因。谈妥后，李德龙到楼下从陈勇超处取走毒品交给林小勇，林小勇将毒资30000元交给李德龙时，被公安人员当场抓获。等候在楼下的陈勇超亦被抓获。公安现场缴获交易的毒品海洛因294.8克和李德龙额外送给林小勇的2.6克海洛因，从陈勇超身上搜出净重1.6克的海洛因。公安人员随即搜查了厦门市集美区上塘许村尾社7号104室，当场缴获净重51.2克的海洛因及67.4克的咖啡因、82.8克的安定等物品，并抓获李建波。
经鉴定：厦门市集美区灌口镇古逸茶楼212室缴获的净重294.8克毒品和2.6克毒品疑似物，从被告人陈勇超身上缴获的净重1.6克毒品疑似物，从厦门市集美区上塘许村尾社7号104室缴获的净重51.2克毒品疑似物，均检出海洛因成分。其中净重294.8克毒品海洛含量为4.0克/100克。从厦门市集美区上塘许村尾社7号104室还缴获67.4克毒品疑似物检测出咖啡因成分；该处缴获的浅蓝色药片，净重31.9克，白色药片一瓶，净重50.9克，从中均检出安定成分。
【审判】
福建省厦门市中级人民法院经审理认为，被告人李德龙、陈勇超违反国家对毒品管理的规定，伙同他人共同贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。其中，被告人李德龙贩卖397.9克海洛因、67.4克咖啡因；被告人陈勇超贩卖海洛因294.8克，均属数量大。被告人李德龙、陈勇超共同贩卖海洛因294.8克的共同犯罪中，被告人李德龙携带海洛因到交易现场，直接与买主进行交易，起主要作用，系主犯；被告人陈勇超负责在交易现场楼下保管毒品并等候，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李建波明知李德刚贩卖毒品，仍同意李德刚将346克海洛因、67.4克咖啡因及加工毒品的犯罪工具等物寄存在其住处，其行为已构成窝藏毒品罪。公诉机关指控被告人李建波犯贩卖毒品罪不当，应予纠正。根据各被告人在毒品犯罪中的地位、作用及行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第五十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李德龙犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人陈勇超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人李建波犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑三年；四、随案移送的作案工具NOKIA手机、OBEE手机各1部，搅拌机1台，电子秤1台予以没收。
宣判后，厦门市人民检察院提出抗诉。检察院的抗诉理由是，被告人李建波对李德刚等贩卖毒品起了帮助作用，其行为构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。一审认定李建波的行为系窝藏毒品罪，属适用法律不当，定性错误。被告人陈勇超亦提出上诉，其上诉理由是，本案不是共同犯罪，其在整个过程中没有贩卖毒品的主观故意，不构成共同贩卖毒品罪。福建省高级人民法院经审理认为，上诉人陈勇超、原审被告人李德龙伙同他人共同贩卖毒品海洛因，均构成贩卖毒品罪。上诉人陈勇超贩卖毒品海洛因294.8克，原审被告人李德龙贩卖397.9克海洛因、67.4克咖啡因，均属数量大。原审被告人李建波应李德刚之要求，同意李德刚将毒品海洛因346克、咖啡因67.4克及加工毒品工具等物寄存在其暂住处，其行为构成窝藏毒品罪。在共同贩卖海洛因294.8克的犯罪中，李德龙携带海洛因到交易现场，直接与买主进行交易，起主要作用，系主犯；陈勇超负责在交易现场楼下保管毒品并等候，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。本案毒品大量掺假，含量极低，对李德龙、陈勇超、李建波均可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉、上诉理由均不能成立，不予采纳。裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
【评析】
本案在审理过程中，核心的争议焦点是：被告人李建波明知李德刚寄存的毒品系用于贩卖，仍然同意李德刚将毒品寄存于其暂住处，其行为构成贩卖毒品罪还是窝藏毒品罪？
一、李建波不属于贩卖毒品罪的共犯
公诉机关指控和抗诉理由均一致认为，被告人李建波明知李德刚等系贩毒分子，仍然同意李德刚将用于贩卖的毒品寄存于其暂住处，为李德刚等人贩卖毒品行为提供了帮助，系贩卖毒品的共同犯罪，应该按照刑法总则的共同犯罪理论以贩卖毒品罪的帮助犯进行处罚。
通常认为，刑法总则统领分则，总则中的共同犯罪包含了事中共犯。被告人李建波虽未参与毒品的加工及之后的贩卖，但其同意李德刚将用于贩卖的毒品寄存在其暂住处，依照共同犯罪之事中共犯理论，李建波是李德刚贩卖毒品活动中的共犯。但实际上，刑法分则也有突破刑法总则关于共同犯罪的特别规定，比如刑法第三百五十八条第三款就规定，对组织卖淫活动中的协助、帮助行为以协助组织卖淫罪单独进行定罪处罚，即如果刑法分则有特别规定，应当遵从特别规定优先于普通规定之原则。可见，当刑法分则把某个犯罪的预备、帮助、教唆等行为规定为独立犯罪时，应当直接依照刑法分则的特别规定定罪处罚，而不必局限于刑法总则的原则性规定。
刑法第三百四十九条规定，“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”可见，刑法第三百四十九条对于贩卖毒品活动中常见的窝藏、转移毒品等帮助行为做了特别的规定。实践中，行为人如果符合该条第一款情形，对窝藏毒品的行为就不宜再依照共同犯罪理论以贩卖毒品的共犯定罪处罚。而且刑法第三百四十九条第三款同时作出注意规定，如果为贩毒分子窝藏毒品时事先与贩毒分子通谋的，以贩卖毒品罪的共犯论处。可见，本条款对窝藏毒品等行为是否构成贩卖毒品的共犯做了严格的限制，即只有事先通谋的，才是贩卖毒品的共犯，而在贩毒人着手实施贩卖毒品活动之后窝藏毒品的，应该属于窝藏毒品罪。在本案中，李德刚等人加工毒品用于次日的贩卖，贩卖毒品的行为已经着手。此时，没有任何证据表明被告人李建波与李德刚等人曾经对共同参与贩卖毒品行为有过共谋，也没有任何证据表明双方对贩卖毒品言行上存在某种默契，李建波也没有参与加工毒品及次日贩卖毒品的行为。显然，被告人李建波在同意将毒品寄存于其暂住处时，其只有窝藏毒品的故意，没有参与贩卖毒品的犯意，不属于贩卖毒品过程中的事中共犯。
二、李建波共同贩卖毒品的构成要件欠缺
刑法理论中的共同犯罪的必要构成要件是行为人具有共同犯罪行为、共同的犯罪故意，但某些情况也会有例外，比如2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，单位主管、车辆所有人或者承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪处罚。但也有学者认为，该规定不适合用共同犯罪理论进行解释，并没有突破共同犯罪基本构成要件的理论。①而通过仔细分析，被告人李建波在上述两个构成要件上并不明显。首先，李建波没有参与李德刚等人贩卖毒品活动的共同故意。李德龙、陈勇超、李建波系老乡，李德龙与陈勇超均吸食毒品，李德龙主要是跟着李德刚贩卖毒品免费换取一些毒品作为报酬以供个人吸食，属以贩养吸；陈勇超没有正当职业，曾提出要帮李德刚贩卖毒品的想法，具备参与贩卖毒品的现实条件；李建波则是一名本分的务工人员，没有吸毒恶性，从没有与李德刚、李德龙等共谋过贩卖毒品的事情。此次同意李德刚将毒品藏匿于其暂住处并没有得到任何好处，从这方面说，李建波缺乏参与贩卖毒品的犯意基础。至于李建波的行为，自始至终都表现出某种被动性和消极性特征。李德刚、李勇等在麻将馆加工毒品时，李建波只是在同屋观看，尔后李建波离开麻将馆回到暂住处。李建波的上述行为表明，对于本案贩卖毒品的过程，在加工阶段，其只是一名旁观者，在交易过程中，其没有实施任何参与行为。唯一和本案贩卖毒品有关联的是其允许李德刚将毒品寄存其暂住处。且对于李德刚的要求，李建波开始表示反对，后来只是因为碍于老乡情面，也不想得罪这些人，才同意了李德刚的请求。在某种程度上，李建波的行为缺乏一定的期待可能性，这个情节是在对李建波行为定性时必须考虑的因素。
三、窝藏毒品不必以逃避司法机关追查为目的
有观点认为，所谓窝藏，其主观目的是帮助逃避司法机关的追查，是否构成窝藏毒品，应该以行为人是否知道毒品犯罪行为已经被司法机关发觉为条件，即本罪发生的时间只能在他人的毒品犯罪行为被司法机关发现以后。②否则，应该是贩卖毒品的事中共犯。本案中，李建波同意李德刚寄存毒品时，公安机关尚未介入追查，因此，李建波的行为不属于窝藏毒品行为，而是贩卖毒品罪的共犯。本质上说，窝藏行为的特点是妨碍司法机关发现犯罪的人，或者说使司法机关不能或者难以发现犯罪的人。③窝藏的行为应该是犯罪分子犯罪后实施的，窝藏的犯罪故意也是在犯罪分子实施犯罪之后产生的。纵观本案，李德刚等人为了贩卖毒品而加工毒品，已经具体实施了贩卖毒品的犯罪行为，而此时李建波并没有参与任何加工毒品的行为，其窝藏毒品行为是在李德刚等人犯罪之后实施的，窝藏的犯意也是李德刚请求，碍于老乡情面而同意将毒品放置于自己的暂住处。客观上说，李建波的行为可能会造成妨碍司法机关发现犯罪人的后果，而法律不可能苛求行为人来判定一个案件是否有司法机关介入追查，尤其是对于具有高度隐蔽性的毒品类案件。显然，将窝藏行为限定在行为人知道司法机关介入追查是站不住脚的，李建波的行为符合窝藏犯罪的特征。
四、定窝藏毒品罪符合罪刑相适应原则
刑法罪刑相适应原则的基本要求是罪当其罚，罚当其罪，使定罪量刑与被告人的犯罪行为的社会危害性、主观恶性相匹配。从法律的效果来讲，就是要让法院的判决被社会公众认可和接受。如果对被告人的定罪量刑明显超出了社会公众所能够理解和接受的水平，那么法院在适用法律过程中必然出现了偏差。
这时候，法官必须发挥能动性，对被告人的行为性质与法律条文适用进行修正，得出一个最佳的答案。只有这样，才能够取得司法的社会效果与法律效果的高度统一。窝藏毒品与贩卖毒品是两个社会危害性截然不同的罪名，刑法对贩卖毒品罪的量刑远比窝藏毒品罪重。本案被告人李建波涉案毒品海洛因高达300多克，若认定为贩卖毒品罪，考虑全案量刑平衡因素，对其判罚的结果可能远远超过窝藏毒品罪应得的刑罚，最终可能导致罪责与刑罚明显不相适应。
合议庭经过研究，支持了辩护人关于李建波构成窝藏毒品罪的辩护意见，认定李建波犯窝藏罪，判处其有期徒刑三年。二审法院亦支持一审对李建波的定罪量刑，维持了一审判决。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2009年版，第540-541页。
②杨向华等：“窝藏、转移、隐瞒毒品罪质疑”，载《云南警官学院学报》2005年第1期。
③张明楷：《刑法学》，法律出版社2009年版，第788页。
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