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【201122012】国企改革中增设转租环节获取非法利益的定性
文/沈言
【裁判要旨】
当前，国有企业为了加快现代化进程，适应市场经济的需要，不断地在进行经济发展方式转变的改革。在这个特殊历史时期，某些国家工作人员利用职务便利，以进行国企改革为幌子，实施损害国有企业利益的行为极具迷惑性和隐蔽性。我们必须透过现象，从主客观方面进行全面分析，才能看清行为的实质，进而作出判断。
■案号 一审：（2010）杨刑初字第357号 二审：（2011）沪二中刑终字第202号
【案情】
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
被告人：张盛福，原系上海申宏冷藏储运有限公司总经理。
被告人：黄伟琳，原系上海申宏冷藏储运有限公司副总经理兼军工路仓库主任。
被告人：吴以明，原系上海申宏冷藏储运有限公司副总经理。
被告人：彭智学，原系上海申宏冷藏储运有限公司副总经理、上海申宏冷藏食品交易市场经营管理有限公司法定代表人。
被告人：曹祖康，原系上海申宏冷藏储运有限公司军工路仓库副主任。
被告人：卢来森，原系上海申宏冷藏储运有限公司军工路仓库副主任。
2005年初，国有企业上海申宏冷藏储运有限公司（以下简称申宏公司）因军工路中环线建设市政工程占用其部分土地而获得补偿款，遂决定在军工路461号建造冷藏食品交易市场，市场规模为104间门面（每间均附设一座小型冷库，其中31间另各附带一间办公室），用于对外出租。在市场即将竣工时，申宏公司确定了104间门面的租赁价格（即附带办公室的每间人民币4000元，无办公室的每间人民币2500元），同时由被告人黄伟琳等人员代表申宏公司开展招租工作。同年10月中下旬，在招租工作完成，所有门面已确定出租的情况下，被告人张盛福对被告人黄伟琳、吴以明、彭智学提出并通过黄伟琳告知被告人曹祖康、卢来森，决定成立由黄伟琳、曹祖康、卢来森为股东的杉昌公司承租该市场，然后转租给客户，张盛福、吴以明、彭智学为杉昌公司的隐名股东，并确定杉昌公司每年交纳租赁费人民币220万元。黄伟琳、吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森均表示同意。
2005年11月15日，交易市场投入试营业。同月30日，杉昌公司注册成立，注册资金为50万元，黄伟琳、曹祖康及卢来森占股比例各为80%、10%、10%，由黄任法定代表人。（张、吴、彭三人以隐名方式将股权挂在黄伟琳名下，张、黄二人各15万元，其余四人各5万元）。
2006年1月25日，上海申宏冷藏食品交易市场经营管理有限公司（以下简称申宏市场管理公司）成立，由被告人彭智学担任法定代表人。同年2月8日，被告人张盛福代表申宏公司作为出租方、被告人黄伟琳代表杉昌公司作为承租方签订了冷库租赁合同，约定申宏公司以年租金200万元的价格（同年4月2日签订补充协议，约定自2007年起，每年递增租赁费用10万元，直至2009年）将军工路461号交易市场内104间门面出租给杉昌公司。同日，被告人彭智学代表申宏市场管理公司作为出租方、被告人黄伟琳代表杉昌公司作为承租方签订了租赁合同，将交易市场的经营管理权租赁给杉昌公司，年租金为20万元。2008年12月，因群众举报，杉昌公司注销登记。
至2008年12月，杉昌公司收取客户支付的租赁费共计1148万余元，盈利248万余元，扣除相关税费后，按事先约定的股权比例，被告人张盛福、黄伟琳分别获利63万余元，被告人吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森各获利21万余元。
【审判】
上海市杨浦区人民法院认为，被告人张盛福、黄伟琳、吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森身为国家工作人员，利用职务上的便利共同侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。被告人张盛福、黄伟琳在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森在共同贪污犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人黄伟琳、吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森具有自首情节，可以减轻处罚。六名被告人均已退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以贪污罪分别判处被告人张盛福有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，没收财产六万元；判处被告人黄伟琳有期徒刑六年，没收财产三万元；判处被告人吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森有期徒刑三年，缓刑三年；违法所得发还申宏公司。
一审宣判后，被告人张盛福、黄伟琳不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。张盛福辩称，原判认定事实不清，其没有贪污的故意。黄伟琳辩称，成立杉昌公司进行转租由张盛福决定，他只是一名具体执行者，不是主犯。张盛福、黄伟琳的辩护人主要认为：张盛福、黄伟琳等人设立杉昌公司进行租赁式经营是进行国企改革，杉昌公司承担了经营和管理风险，张盛福等人是通过杉昌公司的经营活动获取利益，并没有侵吞、骗取和窃取国家财产，故张盛福、黄伟琳不构成贪污罪。
上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人张盛福、黄伟琳等人在申宏公司冷藏食品交易市场门面租赁价格已定，所有门面均有商户愿意租赁的情况下，未向上级单位汇报并经董事会、职代会通过，利用职务上的便利，经共同商议后成立由其个人入股的杉昌公司，以低于前已确定的租赁价向申宏公司、申宏市场管理公司租赁门面，再由杉昌公司按前已确定的价格租赁给商户，赚取差价。他们通过增设转租中间环节，截留、侵吞了本来应由申宏公司、申宏市场管理公司通过直接租赁获取的国有财产。因此上诉人张盛福、黄伟琳具有共同非法占有国有财产的故意、目的与行为，符合贪污罪的构成要件。黄伟琳根据张盛福的授意，负责杉昌公司的具体运转，代表杉昌公司与申宏公司、申宏市场管理公司、商户签订相关租赁合同，并安排申宏公司工作人员收取租金，操作其与张盛福、吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森的分红。黄伟琳在杉昌公司中实际所占股份比例与张盛福相同，均为30%，与张盛福各获利63万余元。黄伟琳在共同犯罪中起主要、积极的作用，系主犯。原判认定张盛福、黄伟琳、吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
国有企业是我国社会主义经济的重要基础。在深化社会主义市场经济改革的过程中，国有企业为了加快现代化进程，激发活力，适应市场经济的需要，也不断地在进行经济发展方式转变的改革。对于在国有企业转型发展中出现的一些新情况、新问题如何认识，争议颇多，本案即是一例。对于张盛福、黄伟琳、吴以明、彭智学、曹祖康、卢来森的行为是否构成犯罪、构成何罪，主要存在三种不同意见。
第一种意见认为，张盛福、黄伟琳等6名被告人设立杉昌公司进行租赁式经营是国有企业经营转型中一种全新的尝试，符合国企改革的精神和要求。申宏公司虽然在冷藏食品交易市场经营前期进行了招租，但与商户达成的只是意向，正式租赁合同由杉昌公司与商户签订，杉昌公司承担了经营和管理风险。6名被告人是通过杉昌公司的经营活动获取利益，并没有侵吞、骗取和窃取国有资产，没有犯罪的故意和行为，故不构成犯罪。
第二种意见认为，张盛福、黄伟琳等6名被告人利用职务便利，截留申宏公司出租冷藏食品交易市场门面的交易机会，合法成立杉昌公司后，进行同类营业，获取非法利益，符合非法经营同类营业罪的构成要件，对于6名被告人应以非法经营同类营业罪论处。
第三种意见认为，张盛福、黄伟琳等6名被告人披着国有企业改革的外衣，通过成立杉昌公司，增设转租中间环节，截留、侵吞了本来应由国有企业通过直接租赁获取的国有财产。6名被告人具有共同非法占有国有财产的故意和目的，并实施了侵吞国有资产的行为，符合贪污罪的构成要件，对其应以贪污罪论处。
笔者同意第三种意见。为了维护国家基本经济制度，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，推进国有企业的改革和发展，以更好地适应社会主义市场经济发展要求，是完全必要的。国有企业进行改革的根本宗旨是实现国有资产的保值和增值，如果有人以进行国有企业改革为幌子，实则损公肥私，造成国有资产流失，触犯刑律的，则应承担相应的刑事责任。本案的6名被告人作为国家工作人员，以进行所谓的租赁式经营改革为幌子，增设转租环节，截留国有资产，其行为已构成贪污罪。
1.增设转租环节具有非法占有国有资产的主观故意性。
张盛福、黄伟琳等6名被告人在申宏公司冷藏食品交易市场门面租赁价格已定，所有门面均有商户愿意租赁的情况下，经共同商议后成立由其个人入股的杉昌公司，以低于前已确定的租赁价向申宏公司、申宏市场管理公司租赁门面，再由杉昌公司按前已确定的价格租赁给商户，赚取差价。在市场经济条件下追求利润的最大化是企业经营的目的，但是张盛福、黄伟琳等人身为国有公司领导，却人为地割断了所在国有企业与客户的直接联系，他们进行的所谓租赁式经营非但没有使国有企业保值增值，相反却使得国有公司应得的最大利润被其个人成立的杉昌公司所截留，进而由其个人占有。因此，6名被告人在租赁活动中故意增设转租环节，就是为了获取本应属于国有企业应得之利润，而不是进行促进国有企业发展的改革，主观上具有非法侵吞国有资产的故意。该故意也完全不同于非法经营同类营业罪中的通过经营同类营业活动而获取利益的故意。
2.利用职务便利增加的转租环节具有客观多余性。
在申宏公司开展的冷藏食品交易市场门面租赁活动中，张盛福、黄伟琳等被告人利用职务便利，故意成立杉昌公司增设转租环节，表面上看仿佛杉昌公司与申宏公司之间的租赁活动是正常的，实际上却是被告人利用职务便利在国有企业的租赁活动中故意增加一道多余的中间环节，为截留侵吞本企业应得利润的犯罪活动创造机会。且这个转租环节不是在正常的租赁活动中自然产生的，而是被告人人为增加进去的。因为本案的在案证据表明，在申宏公司与104家承租冷库的商家已达成租赁意向和确定租金的情况下，申宏公司完全可与客户直接订立租赁合同，张盛福、黄伟琳等人成立杉昌公司，增设转租环节完全没有必要，是多余的，杉昌公司没有开展实质的经营活动。杉昌公司成立后，除了转租申宏公司冷藏食品交易市场门面外，没有其他经营活动，与申宏公司经营的是同个营业，也不符合非法经营同类营业罪的客观要件。可见，6名被告人设立杉昌公司就是为了侵吞本应由国有企业直接获利的那部分国有资产。概言之，6名被告人根本没有必要通过设立杉昌公司增设转租环节来进行所谓的国企经营转型改革。
3.通过增设转租环节获取差额利润非法占为己有具有隐蔽性。
贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为。本案6名被告人的犯罪手段较为隐蔽，他们在确定客户愿意租赁申宏公司冷藏交易市场门面之后，成立私人公司低价租赁国有公司门面，再以较高的价格租赁给客户，通过获取其中差额利润的方法侵吞国有资产。值得注意的是，由于杉昌公司是张盛福、黄伟琳等人为了侵吞国有财产而设立的，因此设立杉昌公司本身即具有非法性。杉昌公司承担的并非如辩护人提出的正常的经营和管理风险，而是张盛福、黄伟琳等人能否获取犯罪收益以及获取多少收益的风险。每个经济主体对未来事件的预期均为理性的。经济当事人利用所能获得的一切信息来最优化经济决策。①犯罪人以追求犯罪利益和犯罪效用的最大化为犯罪准则，在完全的犯罪信息指导下，通过对外部犯罪机会、威胁和犯罪人禀赋的理性思考，进而确定是否实施犯罪、实施何种犯罪，以及在何时、何地、如何预备、实施犯罪。②本案中的被告人先行对申宏公司冷藏食品交易市场门面的出租情况进行了摸底，对之后成立杉昌公司的成本以及可能面临的风险、能否获得收益、能获取多大收益等进行了评估，经周详考虑后，他们觉得犯罪成本相对犯罪收益较为低廉，通过增设转租环节获取收益的可能性很大且能获取的利益也非常可观，故成立了杉昌公司进行转租，并最终获取了248万余元的收益。可见，以国有企业经营转型为幌子，通过一系列运作攫取国有资产具有极大的欺骗性和蒙蔽性。
综上，张盛福、黄伟琳等人身为国家工作人员，利用职务上的便利，截留国有财产非法占为己有，对他们应以贪污罪论处。当前，某些国家工作人员利用职务便利，以进行国企改革为幌子，实施损害国有企业利益的行为极具迷惑性和隐蔽性，我们必须透过现象看清其行为的实质，进而作出判断。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①高鸿业、刘凤良：《20世纪西方经济学的发展》，商务印书馆2004年版，第140页。
②MuthJF.Rationalexpectationandthetheoryofpricemovement.In:LucasRE.SargentTJ.1981.3-22.
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