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【201120073】正当行为处置不当导致犯罪如何定罪量刑
文/刘立杰
【裁判要旨】
行为人实施正当防卫和紧急避险以外的一些正当行为，处置不当导致发生犯罪的，如何对行为人量刑，刑法没有明确规定。初始行为的正当性通常仅仅作为酌定量刑情节，无法对行为人减轻处罚，在一些起刑点较高的犯罪中易导致量刑偏重。在现有的法律规定框架下，通过从宽把握对某些案件（尤其是共同犯罪案件）中法定减轻处罚情节的认定，可以比较合理地解决上述量刑偏重问题，这也是宽严相济刑事政策在量刑中的具体体现。
■案号 一审：（2007）朝刑初字第172号 二审：（2007）二中少刑终字第1831号
【案情】
北京市朝阳区人民检察院指控称：被告人于龙纠集高连龙、吴德超、陈瑞海、张某等人于2006年4月2日零时许，在本市朝阳区幸福二村B区综合楼工地南门外，持砖头、橡胶棍、安全帽等物对在工地盗窃后逃跑的王伟进行殴打，致其重度颅脑损伤死亡，五被告人后被抓获归案。
附带民事诉讼原告人王春才、崔占荣诉称：由于被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某的伤害行为造成其经济损失，要求被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某及其法定代理人暨附带民事诉讼被告人张广民、高兰芳，附带民事诉讼被告北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局共同赔偿医疗费12781.1元、丧葬费25535元、死亡赔偿金180000元、被抚养人生活费240000元、住宿费3980元、精神损失费142532元、交通费4770元、伙食费1000元，共计人民币609995.1元。
被告人的答辩及其辩护人的辩护意见是：被告人于龙当庭辩解其不是保安队队长，没有纠集其他人，没有殴打被害人，其行为不构成故意伤害罪。被告人高连龙当庭辩解其系保安员，抓小偷是其职责，其向小偷扔了石块，但不知是否砸到对方；高连龙辩护人的辩护意见为本案被害人对于事件的发生存在过错，高连龙的主观恶性小，认罪态度较好，其家属已帮助其赔偿部分经济损失，此次犯罪系初犯、偶犯，故建议对高连龙减轻处罚。被告人吴德超对起诉书的指控没有异议，其辩护人的辩护意见为被害人倒地前吴德超采取的行为属于正当防卫，吴德超没有击打被害人的头部，没有充分证据证实吴德超的行为与被害人的死亡之间有直接的因果关系，吴德超系从犯，故建议对吴德超减轻或者免除处罚。被告人陈瑞海对起诉书的指控没有异议，其辩护人的辩护意见为陈瑞海的行为属于防卫过当，被害人有严重的过错，陈瑞海在共同犯罪中系从犯，认罪态度好，主观恶性不大，社会危害性较小，故建议对陈瑞海减轻处罚。被告人张某当庭辩解案发时其只有16周岁，希望从轻处理；张某辩护人的辩护意见为张某犯罪时系未成年人，此次犯罪系初犯，被害人存在过错，张某在共同犯罪中作用较小，并未对被害人实施致命伤害行为，认罪态度好，中国建筑第八工程局已赔偿被害人家属部分损失，故建议对张某减轻处罚。
对于附带民事诉讼原告人的诉讼请求，五被告人均表示愿意依法赔偿，但现在没有赔偿能力。
附带民事诉讼被告单位的意见是：北京金镖卫安全防范技术服务中心的诉讼代理人的意见为，附带民事诉状中原告所述事情经过与事实不符。被害人到工地盗窃钢板并拿刀伤人，其公司保安制止被害人的行为没有过错。刑事附带民事诉讼不受理精神损失费，被害人父母不符合赔偿抚养费的条件，交通费、住宿费过高，应核实后依法赔偿。被害人在起因上有很大过错，应承担一半责任。根据其公司与中国建筑第八工程局的合同，其公司不应承担赔偿责任，应由中国建筑第八工程局与于龙等被告人承担连带责任，故不同意赔偿。附带民事诉讼被告中国建筑第八工程局的诉讼代理人的意见为，被害人因偷东西被抓后，已将被害人交其单位陕西艺林实业有限责任公司处理，中国建筑第八工程局在该0732011.20.02016案例20/2011事件中没有责任，且已垫付被害方医疗费、丧葬费、食宿费用等损失共计人民币6.5万元，故其不同意赔偿。
【审判】
北京市朝阳区人民法院经审理查明：
被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某均系中国建筑第八工程局（北京）第一事业部从北京金镖卫安全防范技术服务中心聘用的安防人员，在北京市朝阳区幸福二村工地进行安全防卫工作，其中于龙系副队长，王伟系陕西艺林实业有限责任公司民工，在该工地工作。
2006年4月1日23时许，值班保安员发现王伟衣服内藏有6块钢板（价值人民币138元），遂将其送到项目经理部办公室。在办公室内王伟与于龙等人发生纠纷，后逃脱。
4月2日零时许王伟持菜刀来至北京市朝阳区幸福二村B区综合楼工地南门外，于龙指使保安员进行追赶、殴打，高连龙、吴德超、陈瑞海、张某等保安员将王伟围住。王伟手持菜刀不让人靠近，高连龙等人用砖块将王伟砸倒后，用橡胶棍、安全帽等进行击打，致王伟重度颅脑损伤死亡。于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某后被抓获归案。
北京市朝阳区人民法院另查明：因被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某的行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失为被抚养人王春才、崔占荣生活费240000元、医疗费12178.1元、丧葬费20058.5元、死亡赔偿金172400元、住宿费3980元、交通费2056元，共计人民币450672.6元（中国建筑第八工程局已赔付1万元）。在朝阳区人民法院审理期间，高连龙之亲属代其赔偿人民币1万元、张某之法定代理人赔偿人民币2000元。
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某法制观念淡薄，遇事不能正确处理，故意伤害他人身体并造成一人死亡的后果，其行为均已构成故意伤害罪，应予惩处；公诉机关指控被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实，罪名成立；现有多人证言证实于龙系保安队副队长，指使保安员对被害人进行追赶和殴打，其在预审期间亦多次供认，故于龙的当庭辩解不成立；现有证人证言及同案犯供述均证实高连龙向被害人扔砖头并砸中被害人头部，高连龙在预审期间亦供认自己扔砖头砸中被害人，故高连龙的当庭辩解不成立；鉴于被害人王伟在案件起因上有过错，被告人张某犯罪时尚未成年，故对被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海所犯故意伤害罪从轻处罚，对张某所犯故意伤害罪减轻处罚；高连龙、吴德超、陈瑞海、张某及其他保安员将王伟围住后，王伟持菜刀比划，不让保安员靠近，而非对保安员实施不法侵害，故被告人吴德超、陈瑞海的辩护人关于吴德超、陈瑞海的行为系正当防卫的辩护意见不予采纳；被告人高连龙的辩护人关于对其减轻处罚的辩护意见没有法律依据，被告人吴德超、陈瑞海、张某的辩护人关于其系从犯的辩护意见没有事实依据，均不予采纳。由于被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法由五被告人承担民事责任。因在侵害行为发生时张某属于限制民事行为能力人，故其监护人暨附带民事诉讼被告人张广民、高兰芳应当承担民事责任；被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某受雇于北京金镖卫安全防范技术服务中心并被派驻到中国建筑第八工程局幸福二村工地，执行安全防卫工作，由北京金镖卫安全防范技术服务中心和中国建筑第八工程局共同负责其日常行政管理工作，于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某在从事雇佣活动中致被害人死亡，北京金镖卫安全防范技术服务中心及中国建筑第八工程局应当承担连带赔偿责任；中国建筑第八工程局关于已垫付65000元的意见，经查，其中主张的55000元的依据是借条，属借贷关系，应由借贷双方另行解决；鉴于被害人王伟在案件起因上存在一定过错，应减轻附带民事诉讼被告人的赔偿责任；附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、住宿费、交通费的数额过高，法院依法判处；附带民事诉讼原告人要求赔偿精神损失费不属刑事附带民事诉讼受案范围，不予受理；在案款物一并处理。
北京市朝阳区人民法院根据五被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、罪责、责任年龄、悔罪表现及对社会的危害程度等，判决如下：
一、被告人于龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。
二、被告人高连龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。
三、被告人吴德超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。
四、被告人陈瑞海犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
五、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
六、在案菜刀一把，发还陕西艺林实业有限责任公司；在案裤子一条，发还吴德超。
七、被告人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某及附带民事诉讼被告人张广民、高兰芳，附带民事诉讼被告北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局共同赔偿附带民事诉讼原告人王春才、崔占荣医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、住宿费、交通费等经济损失共计人民币360538.08元。
八、驳回附带民事诉讼原告人王春才、崔占荣的其他诉讼请求。
一审宣判后，五被告人及二附带民事诉讼被告单位均不服，提出上诉。
北京市第二中级人民法院经二审审理认为：
上诉人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某法制观念淡薄，遇事不能正确处理，故意伤害他人身体并造成一人死亡的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。在共同犯罪中，于龙指使保安员追打被害人，高连龙积极实施追打被害人的行为，二人对造成被害人死亡起主要作用，均系主犯；吴德超、陈瑞海、张某参与殴打被害人，对造成被害人死亡结果起次要或辅助作用，系从犯，且张某系未成年人犯罪，对三人可分别减轻处罚。因于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应依法合理赔偿。一审法院鉴于被害人王伟在本案中有一定过错，应自行承担部分民事责任；张某犯罪时尚未成年，其法定代理人暨附带民事诉讼被告人亦应承担赔偿责任；于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某受雇于北京金镖卫安全防范技术服务中心，在中国建筑第八工程局履行职务，二单位应承担连带责任均无不当。陈瑞海的辩护人所提陈瑞海系从犯的辩护意见，张某及其法定代理人、辩护人所提张某未打被害人要害部位、系未成年人、从犯等上诉理由及辩护意见成立，法院予以采纳；张某的法定代理人关于民事部分应当由中建八局和金镖卫保安公司承担全部赔偿责任的上诉意见于法无据，不予采纳。北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局所提王伟的父母在案发时均不满50岁，不属于由王伟生前扶养的丧失劳动能力又无其他生活来源的人的上诉意见，法院根据查明的事实酌情予以采纳，但所提由被害人承担50%的过错责任的上诉意见，缺乏充分的事实依据，法院不予采纳。
鉴于一审判决未区分于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某在本案中的主次责任，对部分上诉人（原审被告人）量刑失重，且判决赔偿原审附带民事诉讼原告人王春才被扶养人生活费有误，结合法院查明王春才、崔占荣还有其他赡养人等具体情节，法院一并予以改判。北京市第二中级人民法院判决如下：
一、驳回于龙的上诉，维持北京市朝阳区人民法院（2007）朝刑初字第172号刑事附带民事判决第一、六、八项，即：被告人于龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；在案菜刀一把，发还陕西艺林实业有限责任公司；在案裤子一条，发还吴德超；驳回附带民事诉讼原告人王春才、崔占荣的其他诉讼请求。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2007）朝刑初字第172号刑事附带民事判决第二、三、四、五、七项。
三、上诉人高连龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
四、上诉人吴德超犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。
五、上诉人陈瑞海犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
六、上诉人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
七、上诉人于龙、高连龙、吴德超、陈瑞海、张某、张广民、北京金镖卫安全防范技术服务中心、中国建筑第八工程局、原审附带民事诉讼被告人高兰芳连带赔偿原审附带民事诉讼原告人王春才、崔占荣医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、住宿费、交通费等经济损失共计人民币208538元。
【评析】
本案所涉及的关键问题是：对五保安的行为如何定罪量刑？对此有三种意见。第一种意见认为，保安员抓捕小偷的行为属于正当防卫，抓捕行为导致小偷死亡的，属于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。第二种意见认为本案保安员的行为不符合正当防卫所要求的不法侵害正在进行时的要件，不属于防卫过当。但保安员抓捕小偷是在依法履行职务，只是因为履行职务不当导致危害结果发生，五保安员的行为符合刑法理论中职务行为的构成要件，可以比照防卫过当的规定进行量刑。第三种意见认为，五保安的行为不符合防卫过当的构成要件，将其认定为刑法理论中的职务行为也没有现实的法律依据，更不能比照防卫过当或紧急避险过当进行处罚，但在量刑时应当考虑保安员抓捕小偷具有一定的正当性这一情节。
一、扭送犯罪嫌疑人时致其伤亡行为的定性
（一）扭送过程中制止犯罪嫌疑人暴力反抗的，一般应认定为正当防卫，但行为限度要符合比例原则。
按照刑事诉讼法的规定，对于正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的，任何公民都可以立即扭送。但这种扭送要分不同情况：一是应该按照比例原则进行。如果是比较严重的犯罪，扭送人做出一些比较严厉的举动是可以的；如果是一般轻微的违法犯罪，就不应该做出特别激烈的举动。二是扭送人不能积极或者故意造成犯罪嫌疑人人身损害。三是扭送人在抓捕过程中受到犯罪嫌疑人的侵害，扭送人可以进行正当防卫，由此造成犯罪嫌疑人人身伤害的，不应该承担刑事责任。
一般而言，追赶、抓捕、扭送行为本身不具有给犯罪嫌疑人造成重大损害的性质，不会给犯罪嫌疑人造成重大损害，但是在一些特殊的情况下（如遇有犯罪嫌疑人暴力反抗时对其进行防卫）也可能给犯罪嫌疑人造成重大损伤。这种情况下，判断防卫行为是否超过必要限度，要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。尤其是防卫的手段，通常由现场的客观环境决定，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于，如何使用防卫工具即防卫强度问题（包括打击的力度和部位）。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫的强度、能否控制防卫强度。另外，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大，不能为保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。
（二）扭送过程中犯罪嫌疑人以非暴力手段逃跑或者以使用暴力相威胁不让扭送人靠近的，扭送人强制扭送致犯罪嫌疑人伤亡的情况不属于正当防卫（防卫过当）。
成立正当防卫要求：第一，现实的不法侵害行为必须正在进行；第二，具有防卫意识；第三，必须针对不法侵害人本人进行防卫；第四，必须没有明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当成立条件和正当防卫基本一致，不同之处就在于防卫过当采取的行为超过了正当的限度，造成了不必要的损害后果。实施扭送过程中，如果被扭送人逃跑的，只要其逃跑行为没有对他人的人身和财产构成威胁，就不能认定不法侵害正在进行，一般不能主动对其进行所谓的正当防卫。另外，被扭送人为了逃跑使用暴力威胁不让扭送人靠近的，不属于不法侵害正在进行时，因为此时被扭送人处于被动状态，其并没有采取主动的攻击行为，而是防御性的不让扭送人靠近，这种情况下如果扭送人的强制扭送行为导致被扭送人伤亡的，不符合正当防卫或防卫过当的构成要件。
（三）不能以保安员履行职务、负有扭送义务为由，排除其致犯罪嫌疑人伤亡行为的犯罪性。
公安部《关于保安服务公司规范管理的若干规定》第十二条规定：保安人员对现行违法犯罪行为应当及时制止，对现行违法犯罪嫌疑人应当扭送公安机关处理。有人据此认为，保安员和人民警察的职务非常相似，法律规定了公安人员主动抓捕小偷的权力和职责，对保安员的扭送行为也有专门的规定。因此，本案中保安员对小偷围追抓捕是在履行职责，尤其是遇到小偷持菜刀反抗拒绝扭送时更应该及时主动地予以制止，因此而造成被扭送人伤亡的，应当属于履行职务行为超过必要的限度，可以比照防卫过当的规定，减轻或者免除处罚。
笔者认为上述观点不能成立。
第一，保安员的职务行为与人民警察的职务行为存在本质区别。根据公安部《关于保安服务公司规范管理的若干规定》和国务院法制办公室《保安服务管理条例（草案）》征求意见稿，保安服务公司是为社会提供专业化、有偿安全防范服务的特殊性企业，虽然负责协助公安机关维护社会治安，但保安服务公司不得冠以公安机关名称，应作为独立的法人实体，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，独立承担民事责任。保安员的职务性质为保安公司的雇员，根据保安服务合同履行保安义务。人民警察则属于国家机关工作人员，依法负有维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动的职权。并且，人民警察都经过了专业的训练，具有履行维护职权所要求的各项素质，而保安员虽然也要经过培训才能上岗，但要达到维护社会治安秩序和国家安全的要求，还有一定距离。正是基于此，国务院法制办公室《保安服务管理条例（草案）》征求意见稿第二十三条规定：保安员上岗时发现违法犯罪行为的，应当予以制止；对制止无效的应当立即报警，同时采取措施保护现场；对正在实施犯罪的犯罪嫌疑人应当扭送公安机关或者协助人民警察处理。第二，我国刑法理论上将正当防卫、紧急避险、职务行为等列为排除犯罪性事由，认为此类行为虽然造成了一定的危害结果，但是由于该行为具有正当、合法的根据，不符合我国犯罪的构成要件，因此不能认定为是犯罪行为。但是，我国刑法没有将职务行为列入排除犯罪性事由，人民警察法规定了警察的正当职务行为可以免责，这可以看作是对刑法的一种补充，但是保安员的职务行为毕竟与人民警察的职务行为存在本质区别。
因此，将保安员的职务行为作为属于排除犯罪性事由，没有法律依据，对保安员过当实施职务行为构成犯罪的参照防卫过当进行处罚也不符合罪刑法定的要求。
二、实施正当行为时处置不当导致犯罪，但又不构成防卫过当、紧急避险的，如何量刑？
实践中此类案例并不少见，行为人原本是在实施正当行为，但是由于各种原因导致其处置不当，构成犯罪。此类行为应予定罪处罚不存在疑问，但是如何贯彻罪责刑相适应的刑法原则，根据犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性，公正合理地量刑，却面临障碍。
第一，法律障碍———初始行为的正当性仅仅作为酌定量刑情节，无法对行为人减轻处罚，易导致个案的量刑失衡。我国刑法对某些犯罪规定了较高的起刑点，如故意伤害致人死亡的起刑点为有期徒刑十年，因此，构成故意伤害罪只要没有法定的减轻处罚情节，无论其他情节如何，都只能在有期徒刑十年以上进行量刑，这一规定存在明显不足。我国刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”行为人实施了情节较轻的故意杀人行为（如大义灭亲），可能对其判处三年以下十年以上的有期徒刑，而具有同样情节的故意伤害致人死亡的行为（如大义伤亲致死），则只能对其判处十年以上有期徒刑，量刑显然不平衡。
第二，实务操作障碍———刑法第六十三条第二款极少被适用。我国刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”刑法对此进行专门规定是非常必要的，对解决实践中可能出现的量刑不平衡问题具有重要意义。但是，这一条款一般仅适用于量刑明显失衡的重大影响案件，很难适用于量刑偏重的普通案件；此外，由于主客观方面的原因导致该条款在司法实践中实际适用的情况极少，无法发挥其应有的作用。
如果刑法将核准减轻处罚的法院级别适当降低或者将处置不当作为从轻、减轻的量刑情节，上述量刑不均衡问题将迎刃而解。但是，在现有的法律制度框架下，实施正当行为后处置不当导致犯罪的情形并不属于法定从轻、减轻情节，只能作为酌定量刑情节予以考虑。如果行为人具有其他法定减轻处罚的情节，可以考虑从宽认定，以解决个案中出现的量刑偏重问题。
综上，本案中小偷王伟被众保安围住后，持菜刀比划是为了不让保安员靠近，是为了逃跑，实际上是一种躲避的行为，而非主动攻击，不能认定为不法侵害正在进行，不能对其进行正当防卫。况且，根据当时的客观情况，十几名保安员已经将王伟围住，使用较为缓和的手段完全可以控制局势，等待人民警察到来，但行为人却主动攻击小偷，最终导致局面失控，造成了小偷死亡结果的发生。一审法院正是基于此，认定五名保安员不构成防卫过当，而是构成一般的故意伤害罪，并根据故意伤害致人死亡的情节对行为人判处了十年以上有期徒刑（张某未成年，一审减轻处罚，判处其有期徒刑五年）。虽然一审判决也充分考虑了被害人一方的过错，但是对行为人判处的刑罚仍显偏重。
二审法院经审理认为，该案属于行为人实施正当行为时处置不当导致的犯罪，大部分行为人主观恶性并不大，社会危害性也比一般的暴力犯罪要小，为了体现量刑公正，贯彻宽严相济的刑事政策，可以根据现有的法律规定从宽把握行为人是否具有其他法定减轻处罚的情节。本案中于龙指使保安员追打被害人，高连龙积极实施追打被害人的行为，二人对造成被害人死亡起主要作用，均可认定为主犯；吴德超、陈瑞海、张某参与殴打被害人，对造成被害人死亡结果起次要或辅助作用，属于从犯，且张某系未成年人犯罪，对三人可分别减轻处罚。因此二审根据已查明的事实，对本案进行了合情、合理、合法的改判，一方面维护了法律的尊严，另一方面也最大限度地实现了量刑的公正与平衡。
此外，二审法院根据查明的事实和相关的法律规定对附带民事诉讼部分的改判也是正确的，此不赘述。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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