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【201120064】利用失灵的网络第三方支付平台获取游戏点数构成盗窃罪
文/丁晓青 伍红梅
【裁判要旨】
以非法占有为目的，在网络上利用出现操作系统故障的第三方支付平台，故意输入错误卡号密码信息，在没有支付交易资金的情况下，获取具有财产属性的游戏点数，数额较大的，应认定为盗窃罪。
■案号 一审：（2010）浦刑初字第2302号
【案情】
2008年北京创娱天下信息技术有限公司（以下简称创娱天下）和拥有网络交易平台易宝支付系统的北京通融通信息技术有限公司上海分公司（以下简称通融公司）合作，利用通融公司的第三方支付平台易宝支付销售网络游戏的游戏点数。通融公司与上海电信有限公司合作，利用上海电信发行的具有支付功能的充值卡聚信卡收取销售钱款。2008年7月4日，通融公司技术人员对易宝支付系统进行升级调试时导致易宝支付系统出现故障，对上海电信有限公司返回的代码不能进行正确识别。
2008年7月8日至14日间，被告人邓玮铭在对创娱天下运营的网络游戏炎龙骑士游戏卡进行充值时，利用易宝支付交易平台正在升级期间的系统漏洞，恶意输入虚假的卡号、密码等信息，在没有实际支付充值金额的情况下获取创娱天下价值58194元的游戏点数，成功交易238笔。后将该游戏点数在淘宝网上折价售卖，获利11000余元，造成北京通融通信息技术有限公司财产损失合计人民币58194元。
2010年5月19日，被告人邓玮铭主动至公安机关投案自首并退出全部赃款。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人邓玮铭以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人邓玮铭系自首，依法减轻处罚；其全额退赃，且自愿认罪，确有悔罪表现，酌情从轻处罚。依法判处被告人邓玮铭有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币2万元。
宣判后，公诉机关没有提起抗诉，被告人也没有上诉，该判决已经生效。
【评析】
本案被告人的犯罪过程可以如此表示：游戏者进入“炎龙骑士”网游页面→采用中国电信的聚信卡充值→输错误卡号、密码、金额→聚信卡充值系统反馈未支付→易宝支付系统不能正确识别未付款代码→通知创娱天下发货→被告人邓玮铭获得价值58194元的游戏点数→到淘宝网卖点数，销赃获利1万余元。
本案的争议焦点是对被告人邓伟铭的行为如何定性。在审理过程中，存在三种不同意见。
第一种意见认为，被告人邓玮铭不构成犯罪。理由是：被告人持有自己的聚信卡，利用交易平台自身的故障公开获取游戏点数，不符合秘密取得的要件；被告人获得的游戏点数是商家创娱天下溢付的结果，对邓玮铭的行为应该定性为不当得利；游戏点数（即网络游戏币）不具有传统财产的属性，游戏点数并不是我国现行法律明确规定和保护的财产，价值无法判断，不能成为犯罪的对象。
第二种意见认为，被告人邓玮铭构成诈骗罪，且该案是典型的三角诈骗。被告人邓玮铭通过欺骗第三方支付平台易宝支付，从而达到骗取商家创娱天下的游戏点数的目的。被告人邓玮铭以非法占有为目的，故意输入错误的卡号、密码、金额，欺骗受害者北京通融通信息技术有限公司上海分公司的技术人员及易宝支付交易平台，最终骗取商家创娱天下的游戏点数，符合诈骗罪的构成特征，应定诈骗罪。
第三种意见认为，被告人邓玮铭构成盗窃罪。因为机器不能被骗；被告人采用秘密手段，窃取商家的游戏点数，数额巨大，其行为当属盗窃。游戏点数具有一般财产的基本属性，可以成为盗窃罪的犯罪对象，其行为侵害了商家对被盗之游戏点数的所有权。
笔者认为被告人构成盗窃罪，理由如下：
一、利用出现故障的人工智能系统获取财物属于盗窃
盗窃罪与诈骗罪在犯罪行为客观方面的表现不同。盗窃罪客观方面的表现是不告而取，即行为人采取秘密窃取的方式将所有人或保管人的财物占为己有。诈骗罪客观方面则表现为：行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人自愿交付财物、处分财产。诈骗罪的本质在于骗，即骗取被害人的信任，而使被害人自愿地交付财物处分财产。在刑法理论中，往往把诈骗罪描述为如下环环相扣的因果过程：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为→致使被害人产生认识错误→被害人基于认识错误而处分财产→行为人取得财产→被害人财产权受到损害。
在诈骗罪中的被害人必须是能够表示自己真实意思的人，即具有一定认识能力和意志能力的主体。诈骗案件中的“被害人必须信以为真‘自愿地’交出财物。这里的‘被害人’是指能够正确表示自己意志的人。如果从没有行为能力的精神病患者、婴儿、幼儿手中骗取财物的，应以盗窃罪论处。”①对于机器是否属于有意识的主体，在许霆盗窃案的讨论中曾经展开过热烈的讨论，存在两种意见。有观点认为，“诈骗罪的对象只能是自然人，机器因为没有意识不会产生认识错误，更不会基于认识错误处分财产，因此对机器行骗的行为不可能成立诈骗罪。”②但是有的学者却持相反观点，认为“上述观点没有认识到科学的巨大发展，完全是从自然的意义上来考虑意识，随着科技的发展，人工智能的精密度会越来越高，甚至在某些方面还会超过人工智能，人工智能在社会生活中的应用也越来越广泛。对这些发展视而不见，仅仅以机器出现时的眼光和心态去看待人工智能，不是一种科学的态度，所以机器如自动取款机可以作为诈骗罪的对象，使用他人的信用卡在自动取款机上取得现金的，构成信用卡诈骗罪。”①笔者认为人工智能及其操作系统和硬件（设施），如果处于正常状态，应当看成是其管理者意志的体现，可以在诈骗案件中成为被欺骗的对象。由于人工智能的发达，现在标准化、流程化的商业系统中以机器代替人的手工操作已经使我们的工作变得更加有效率，我们无法忽视人工智能系统在银行取款、支付等领域中发挥和人类同样职能的事实，甚至在银行取款、汇兑过程中还能发挥着比人类更为准确、高效的鉴别真假、识别密码和身份的能力，因此，正常的操作系统和机器可以成为诈骗的对象。但是，处于故障状态的人工智能系统和机器却不能被骗。因为其故障，已经丧失了独立的意思表示能力，不能正确识别相关代码，作出的决定不能代表其管理者的真实意志。正如没有行为能力的精神病患者、婴儿、幼儿一样，丧失了一定的认识与意志能力，因而不能代表其管理者真正处分财物，所以不能成为诈骗的对象。
本案中的易宝支付平台类似于许霆盗窃案中的ATM机器。在许霆案中，行为人从出现故障的ATM机中恶意取走钱款，ATM机因为未能识别银行卡信息和指令、完全违背其智能操作系统和管理者的要求吐出存款，不能视为银行的真实意思表示，故而不能认定为诈骗。同样，本案中出现故障的易宝支付未能正确识别支付代码，其下达的发货指令不能看作是其管理者和操作系统正常的意思表示和财产处分行为，因此被告人虽具有欺骗、隐瞒真相的嫌疑，但仍不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。
盗窃罪中行为人秘密窃取或者不告而取的方式，是相对于财物的管理者或所有者（即被害人）而言的。本案中，被告人利用故障的支付平台发出发货指令后，易宝支付系统的所有人通融公司并不知道被告人恶意输入虚假的卡号、密码使得易宝支付发出指令让被告人成功窃取游戏点数的事实。直到游戏公司发现网络上有人低价兜售游戏点数进行核查时，才发现相关情况，并告知通融公司，通融公司才发现易宝支付系统发出错误指令，遭受损失。按照通融公司和创娱天下签订的合作协议，最终通融公司按照易宝支付发出的指令支付了相应的钱款给创娱天下。所以本案中被告人系不告而取，通融公司并未有意识地处分财物，应当是盗窃案件的被害人。本案区别于传统的网络盗窃案。在传统的网络盗窃中，行为人通过使用木马病毒、网络游戏外挂程序、入侵服务器等手段直接窃取用户游戏用户名、密码或银行账号、密码等，受害者往往是最终直接失去财物的人。而在本案中，被告人是利用网上第三方支付平台的系统故障，故意输入错误卡号密码信息，窃取商家具有财产价值的游戏点数，受害者是第三方支付平台，而不是最后交货的人。
二、本案不构成民法上的不当得利
在被告人第一次充值购买游戏点数时，其无意识地输入错误的卡号、密码，因易宝支付平台出现故障，提示交易成功时，获得的游戏点数可以说是一种溢付，该行为符合民法中不当得利的四个构成要件：没有合法根据，被告人受益并导致银行利益受损，二者存在明显的因果关系，认定不当得利并无不当。被告人应该把这笔财产退还给银行。但是，被告人后来恶意地连续取款的行为却不能简单地认为是不当得利。
不当得利首先要求获益人处于消极的状态，而不是通过积极的行为达到获益的结果。它一般要求在时间上先存在无合法根据而取得利益的法律事实，之后才产生对该利益占有的主观心态。其次，不当得利要求获益人没有主观上的过错，其获益行为并不是在非法目的支配下采取的，也就是说没有主观上的可谴责性。但是在本案中，除了第一次取款行为外，邓玮铭取得达5.8万余元的游戏点数却是他连续积极的非法取款行为所致。邓玮铭在明知北京通融通信息技术有限公司的易宝支付平台出错的情况下，以非法占有为目的，连续实施积极的窃取游戏点数的行为，最终取得了达5.8万余元的游戏点数，无疑具备主观上的过错。他的获益行为是在非法占有的直接目的支配下实施的，所以，邓玮铭的行为不能归结为民法上的不当得利。
三、本案中的游戏点数属于刑法所保护的财产范畴
对于刑法上的财产范畴，有观点认为：“侵犯财产罪的对象应该是具有价值和使用价值的财物。”①也有观点认为：“从实际上看，作为财产罪对象的财物，一般都是具有可观的经济价值即金钱交换价值的财物。但从理论上说，作为财产罪对象的财物，并不要求具有可观的经济价值，只要所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使客观上没有经济价值，也不失为财物。只有客观上、主观上都没有价值的物，才不是刑法上的财物。”②游戏点数，正如前文所述，具有经济价值，又满足了网络游戏参与者精神上和物质上的需要，具有使用价值，同时游戏点数具有流通性、交易性。从一般法学理论讲，财产是物的一种表现形式，而法律上的物(财产)必须同时具备以下几个特征：一是存在于人体之外；二是占有一定空间并具有一定形体，不过随着现代科学技术的发展，也包括电、热、声等无形物；三是能为人力所实际控制；四是能够满足人们的生产或生活的某种需要。③这种需要可以是物质上的，也可以是纯粹精神上的。很显然，游戏点数存在于人体之外，虽然它只是一连串的电子数据，是无形的，但它组合起来。就具有了特定的含义，可以为玩家认识和控制，因为游戏点数的所有人要通过独有的账号和密码进入确定的网络游戏页面，并据此在网络空间占有、使用、收益、处分自己的游戏点数，其他玩家除非得到账号、密码，否则无法对他人的游戏点数行使权利。玩家通过游戏点数的使用满足了精神上的需要，具有使用价值，同时可以交易，具有交换价值。由此看来，本案中游戏点数符合法律上的财产的特征，属于我国刑法所保护的财产范畴。
四、本案盗窃数额如何计算
在本案中，对于被告人盗卖游戏点数如何计算数额，存在两种不同的观点。对被窃游戏点数的价值，按照网络运营商公开的市场定价来计算是人民币58194元；但被害人通融公司并未直接支付给网络运营商58194元，而是按照双方协议扣除了15%的手续费后，直接支付了4万余元钱款。有观点认为，本案中如果以通融公司为被害人，那么就应该以通融公司直接损失的4万余元为犯罪数额进行量刑。其中15%的手续费仅为间接损失而非盗窃数额。笔者认为，本案的犯罪数额应当认定为58194元。
首先，这是被告人意图获得和最终所得的财物价值。被告人操作支付系统多次，有目的地意图获取市场价值为58194元的游戏点数，而且最终获得了这些点数，以此认定，符合主客观一致的原则。司法实践中，对游戏点数等互联网上的财产的价值计算方法，主要有：（1）以社会必要劳动时间为准计算互联网财产的价值；（2）根据用户真实货币的投入计算互联网财产价值；（3）根据市场交易价格来确定互联网财产价值；（4）网络运营商对互联网财产的定价；（5）根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值。本案游戏点数有市场交易价格，应当按照被告人直接获取的财物市场价格计算。其次，支付系统应当获得返还的15%手续费，是游戏点数总价值的成本的一部分。商业运营中，运输费用、结算费用等均计入最终商品的价值，从而成为商品价值的一部分，所以不应当从价值总额中扣除，仅计算原料价或出厂价都是不全面的。第三，被害人实际的直接损失是58194元。被害单位通融公司需要首先按照指令向创娱天下支付58194元，然后才能获得15%的返还，两项折抵，净支出4万余元。这期间实际损失不仅包括4万余元的净支出，还包括应当可以返还的15%手续费1万多元，所以直接损失应当认定为58194元，最终确定犯罪金额为58194元，构成数额较大。
综上，本案一审法院的裁判是正确的。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
①李晓明:《刑法学（下）》，法律出版社2001年4月版，第479页。
②肖松平:“许霆案的法律分析:犯罪之恶抑或普通人的常见过错”，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期。
①肖松平:“许霆案的法律分析:犯罪之恶抑或普通人的常见过错”，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期。
①赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年1月第1版，第15页。
②张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第705页。
③尹田：《民法教程》，法律出版社出版，第45页。
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