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【201120015】恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时的数额认定
文/贺平凡 罗开卷
【裁判要旨】
恶意透支数额与普通型信用卡诈骗数额属于同类不同种数额。对于同类不同种数额，可以累计并就轻认定。恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时，如果累计两种数额后导致入罪或者法定刑升格的，必须累计并就轻认定,即以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行定罪处罚。
■案号 一审：（2009）宝刑初字第1256号 二审：（2010）沪二中刑终字第132号
【案情】
被告人张磊、俞春晓、陈庆宝结伙，于2008年9月至12月间，经预谋,由被告人张磊、俞春晓利用工作便利得到的客户资料，分别冒用和某、武某、王某的名义至光大银行申请办理三张信用卡，由被告人陈庆宝谎称申请人系其公司员工，通过银行核卡程序。后被告人张磊、俞春晓、陈庆宝共从上述三张信用卡内套取现金人民币48000元（以下币种均为人民币），其中被告人陈庆宝得款2000元，余款由被告人张磊、俞春晓分赃花用。案发后，被告人张磊、俞春晓已全额退赔赃款。被告人陈庆宝还自2008年4月起，先后在中国民生银行股份有限公司上海分行及广东发展银行股份有限公司上海分行申领两张信用卡后透支取款、消费，并经银行多次催收仍不予归还。至案发，共透支银行本金56967.31元。另查明，被告人陈庆宝、张磊、俞春晓在接到公安机关电话传唤后主动到案，并如实交代了上述犯罪事实。
上海市宝山区人民检察院指控被告人张磊、俞春晓、陈庆宝的行为已构成信用卡诈骗罪，应依法追究刑事责任。
被告人张磊、俞春晓、陈庆宝对起诉书指控的事实无异议。
【审判】
上海市宝山区人民法院认为，被告人张磊、俞春晓结伙被告人陈庆宝，以非法占有为目的，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗，数额较大；被告人陈庆宝恶意透支，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。
公诉机关指控被告人陈庆宝、张磊、俞春晓的犯罪事实清楚，证据确凿，罪名成立。在共同犯罪中，被告人张磊、俞春晓系主犯，被告人陈庆宝系从犯，应依法从轻处罚。
鉴于被告人陈庆宝有自首情节，认罪态度较好，可依法从轻处罚；被告人张磊、俞春晓有自首情节，认罪态度较好，系初犯，且能积极退赔赃款，可依法从轻处罚并适用缓刑。为维护金融管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项,第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款,第二十七条,第六十七条第一款,第七十二条,第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈庆宝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人张磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人俞春晓犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四、追缴被告人陈庆宝非法所得，依法发还被害单位。
一审判决后，上海市宝山区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为被告人陈庆宝的行为分别触犯刑法第一百九十六条第一款第（一）项以虚假身份骗领信用卡并使用及第（四）项恶意透支，在触犯的两款行为分别构成犯罪的情况下，应当对两款的犯罪金额予以累加后综合量刑。被告人陈庆宝的犯罪金额累计超过10万元，应当认定为数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。虽然被告人陈庆宝具有从犯、自首等法定从轻、减轻处罚情节，但结合其前科、犯罪行为、数额，且无积极退赃情形，原审法院判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，属于适用法律错误，量刑明显不当。
上海市第二中级人民法院认为，被告人张磊、俞春晓、陈庆宝共同冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，诈骗数额48000元；被告人陈庆宝还以非法占有为目的，恶意透支56967.31元，三名被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪，其中被告人张磊、俞春晓的犯罪数额较大，被告人陈庆宝的犯罪数额巨大，应依法予以惩处。被告人张磊、俞春晓具有自首情节，且能退缴违法所得，原审法院对被告人张磊、俞春晓犯信用卡诈骗罪依法从轻处罚并适用缓刑并无不当，应予维持。但原审法院对被告人陈庆宝犯信用卡诈骗罪，未认定数额巨大，属适用法律不当的抗诉意见，应予采纳。被告人陈庆宝在共同冒用他人信用卡诈骗犯罪中属从犯，且具有自首情节，故依法对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项,第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款,第四款,第二十七条,第六十七条第一款,第七十二条,第六十四条,和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款、第6条第1款、第2款第(1)项、第3款之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院（2009）宝刑初字第1256号刑事判决主文第二、三、四项，即被告人张磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人俞春晓犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；追缴被告人陈庆宝的非法所得，依法发还被害单位。二、撤销上海市宝山区人民法院（2009）宝刑初字第1256号刑事判决主文第一项。三、被告人陈庆宝犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
【评析】
本案中，对被告人陈庆宝的行为以信用卡诈骗罪定罪没有争议，但如何量刑存在不同观点。其中，争议的焦点在于恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时的数额能否累计处罚或者是否需要累计处罚。
对此，笔者拟结合信用卡诈骗罪的立法规定及数额犯累计数额处罚这一特殊规定作一探讨。
一、普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。
刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪规定了四种不同的信用卡诈骗行为，即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗、使用作废的信用卡进行诈骗、冒用他人信用卡进行诈骗和恶意透支。在理论界和实务界，将前三种统称为普通型信用卡诈骗。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗，而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定，故2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以5000元以上作为追诉标准的规定。根据《解释》第5条的规定，实施普通型信用卡诈骗，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为数额较大；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为数额巨大；数额在50万元以上的，应当认定为数额特别巨大。而根据《解释》第6条的规定，实施恶意透支型信用卡诈骗，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为数额较大；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为数额巨大；数额在100万元以上的，应当认定为数额特别巨大。可见，普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。
二、普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额属于同类不同种数额。
在数额犯立法中，有的只是概括性地对客观危害行为作出规定，即没有进一步细化行为类型。如诈骗罪，诈骗公私财物，数额较大的，处……。有的则列举性地对客观危害行为作出规定，即进一步细化行为类型，规定了多种不同危害行为，如信用卡诈骗罪和挪用公款罪等。由于概括性立法没有进一步细化行为类型，因此多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，属于同类同种数额（也可以为同类数额）。而对于列举性立法，多次实施某一类型化行为涉及的多次数额，既可能属于同类同种数额，如多次冒用他人信用卡进行诈骗的；也可能属于同类不同种数额，如既挪用公款进行营利活动又挪用公款进行非法活动的。本案中，被告人陈庆宝实施了以虚假身份骗领信用卡并使用这种普通型信用卡诈骗和恶意透支型信用卡诈骗两种不同的信用卡诈骗行为，涉及两种不同的数额，但属于同类不同种数额。
三、同类不同种数额可以累计并就轻认定。
由于同类同种行为的入罪和法定刑升格标准相同，因此对于同类同种数额，不论是违法数额还是犯罪数额，只要未经处理的，有的是刑法明文规定按照累计数额处罚，如刑法第三百八十三条贪污罪中规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚；有的尽管刑法没有规定，实践中一般也是累计数额处罚的。同类同种数额可以累计，那么同类不同种数额是否可以累计？对此，有人认为不同种行为性质不同，不可累计。笔者认为，尽管刑法将类型化行为细化为几种不同行为，有的还对不同种行为规定了不同的入罪、法定刑升格标准，但这些不同种行为仍然属于同类行为，具有类的属性。从类行为角度，可以对同类不同种行为一并进行评价；从不同种行为所涉数额角度，累计同类不同种数额可以综合反映类行为的社会危害程度。因此，不仅同类同种数额可以累计，同类不同种数额也可以累计。本案中，普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额系同类不同种数额，当然可以累计。
对于入罪、法定刑升格标准相同的同类不同种数额，直接累计数额处罚。而对于入罪、法定刑升格标准不同的同类不同种数额，由于不同种行为的相同数额的社会危害性不一样，累计数额后必须就轻认定，即以入罪、法定刑升格标准较高的行为（轻种行为）为标准进行处罚，同时将入罪、法定刑升格标准较低的行为（重种行为）数额作为从重量刑情节考虑。如果累计数额后以重种行为为标准进行处罚，显然会加重行为人的刑事责任。本案中，普通型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格标准上低于恶意透支型信用卡诈骗，故当两种行为并存时，普通型信用卡诈骗属于重种行为，恶意透支型信用卡诈骗属于轻种行为。这样，累计普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额，就应当以轻种行为即恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚。
四、累计同类不同种数额后导致入罪或者法定刑升格的，必须累计数额处罚。
同类不同种数额累计，既可能是犯罪数额的累计，也可能是违法数额的累计，还可能是犯罪数额与违法数额的累计。如果累计同类不同种违法数额（指未经处理的）导致行为入罪的，必须累计，否则将放纵犯罪。如果累计同类不同种犯罪数额或者违法数额与犯罪数额导致法定刑升格的，也必须累计，否则将轻纵犯罪。对于累计数额后不会导致入罪的，一般不予累计，直接作为违法行为处理。同样，对于累计数额后不会导致法定刑升格的，一般也不予累计，采取从一重再酌情从重处罚即可实现罪刑均衡。
五、对本案被告人行为的分析。
本案中，被告人陈庆宝实施普通型信用卡诈骗，骗取4.8万元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役。
又恶意透支5.6万余元，属数额较大，构成信用卡诈骗罪，也应处五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累计两种信用卡诈骗的数额，而是从一重再酌情从重处罚，对陈庆宝就只能处五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型诈骗数额系同类不同种数额，可以累计，且累计数额后为10.4万余元，就轻认定即以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚，属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑。可见，本案属于累计同类不同种数额后导致法定刑升格的情形，必须累计。
否则，就会出现恶意透支10.4万余元的刑事责任，重于使用以虚假身份证明骗领的信用卡诈骗4.8万元及恶意透支5.6万余元的刑事责任这种罪刑不均衡现象。
综上，本案一审对于应当累计数额处罚的没有累计，而是从一重再酌情从重处罚，属适用法律错误。对此，二审进行了纠正。本应对被告人判处五年以上十年以下有期徒刑，但鉴于其有自首等减轻、从轻情节，减轻判处五年以下有期徒刑即可，故二审维持了一审量刑部分。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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