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【201120009】公司控股股东和实际控制人内幕交易罪的认定
文/张镇安
【要点提示】被告单位上海祖龙公司、被告人陈榕生身为上市公司的控股股东和实际控制人，利用其掌控上市公司资产重组和注入的有利时机，大肆买卖公司股票，牟取巨额非法利益，不仅严重侵害了其他投资者和中小股东的利益，而且严重破坏了国家的证券管理秩序，依法应以内幕交易罪定罪处罚。
■案号 一审：（2009）厦刑初字第109号 二审：（2010）闽刑终字第398号
【案情】
公诉机关：福建省厦门市人民检察院。
被告单位：上海祖龙景观开发有限公司。
被告人：陈榕生，系厦门创兴科技股份有限公司原董事长，上海祖龙景观开发有限公司、上海振龙房地产有限公司、上海厦大房地产有限公司董事长。
被告单位上海祖龙景观开发有限公司（以下简称上海祖龙公司）成立于2001年7月，陈榕生系该公司法定代表人、董事长，利用该公司从事投资理财业务。厦门创兴科技股份有限公司（以下简称创兴科技）的前身是厦门大洋发展股份有限公司，1998年7月10日以募集方式成立，1999年5月27日公司股票在上海证券交易所A股市场挂牌上市，2001年3月16日公司更名为创兴科技，2007年9月更名为厦门创兴置业股份有限公司，股票代码为600193。陈榕生是创兴科技的法定代表人、董事长，2008年6月辞去该公司董事长职务。2007年间，陈榕生通过上海祖龙公司、厦门大洋集团股份有限公司、厦门百汇兴投资有限公司和厦门博纳科技有限公司控制了创兴科技近45％的股权，是该公司的实际控制人。
2007年2、3月间，陈榕生计划将其控股的上海振龙房地产开发有限公司（以下简称上海振龙公司）的资产注入创兴科技，并为此咨询湘财证券福州五四路营业部总经理黄晨川；同时指令创兴科技董秘李晓玲联系相关券商，以解决创兴科技资产注入问题。同年4月初，李晓玲与华欧国际证券有限公司（以下简称华欧国际）的项目承揽人檀文就创兴科技资产注入的可行性事项进行沟通。檀文表示会尽快拿出资产注入方案，而后于4月16日将草拟的创兴科技再融资建议书通过电子邮件发给李晓玲。
2007年4月17日，被告人陈榕生召集创兴科技董秘李晓玲，副总经理苏新龙、郑玉蕊到上海浦东绿洲康城与华欧国际的檀文、王世海见面，共同探讨有关上海振龙公司的资产注入创兴科技的可行性方案。陈榕生要求华欧国际事先拿出资产注入方案，并让檀文、王世海找李晓玲、苏新龙了解相关财务数据。后经双方多次沟通，华欧国际于4月23日、25日向李晓玲提交了创兴科技资产置换和再融资建议书。4月29日，檀文、程杰与陈榕生再次就创兴科技资产注入事项进一步沟通，而后华欧国际指派王世海、冯力涛于次日到厦门对创兴科技的资产注入事项进行摸底。
5月1日至8日，创兴科技与华欧国际继续就再融资及资产注入方案进行研究论证。期间，陈榕生还聘请评估人员对其所要注入的资产进行预评估。5月8日评估数据出来后，创兴科技便确定了资产注入方案并上报中国证券监督委员会（以下简称证监会）。5月9日，创兴科技股票连续三个交易日累计涨幅超过20％，创兴科技经咨询控股股东和实际控制人未答复，故停牌一天。5月10日，创兴科技发布公告称：“公司经询问控股股东和实际控制人，其表示计划将所持有的资产注入到本公司。相关方案尚未最终确定。为防止公司股票异常波动，公司股票于5月10日继续停牌，到重大事项公告之日起复牌。”5月10日、11日，陈榕生带领创兴科技高管郭恒达、李晓玲、苏新龙和华欧国际的冯力涛等人到证监会，就创兴科技拟向控股股东定向增发事项向证监会上市部做了预沟通报告。证监会上市部告知，注入的资产必须产权明晰，并要求自查买卖创兴科技股票情况。
之后，陈榕生因其所要注入的上海振龙公司的部分资产权属不清，且其本人及一致行动人违规买入创兴科技股票，触犯了要约收购，便决定取消定向增发事项。5月24日，创兴科技发布公告称：“控股股东和实际控制人注入资产的具体实施条件尚不具备，现决定取消相关资产注入方案，公司股票于5月24日10：30起复牌。”2007年1月至4月间，被告人陈榕生先后将上海祖龙公司、上海振龙公司的资金5090万元陆续转入其控制的北京百立讯公司在湘财证券福州五四路营业部的260005858资金账户和厦门缘合物业公司在湘财证券福州五四路营业部的260006868资金账户。自2007年4月17日起至5月8日止，陈榕生及其妻子关福荣利用上述二资金账户及厦门缘合物业公司在光大证券上海张杨路营业部开设的40610658资金账户大量买卖创兴科技股票共计4808498股，累计实际支付资金60034716.59元，其中卖出创兴科技股票1418226股，实际收回资金23336928.51元；截至5月9日还有3390272股未卖出，市值以5月8日的收盘价每股16.54元计算，扣除交易税费后为55850798.48元。上海祖龙公司在价格敏感期内买卖创兴科技股票账面盈利共计19153010.4元。
案发后，公安机关冻结上海祖龙公司款项合计9994084.46元。
证监会经稽查后出具的《关于上海祖龙景观开发有限公司涉嫌内幕交易案有关问题的认定函》（以下简称认定函）确认：创兴科技实际控制人将其控制的资产注入上市公司的事项会对公司股票价格产生重大影响，属于我国证券法规定的内幕信息；内幕信息的价格敏感期为2007年4月17日至5月9日；上海祖龙公司是创兴科技的实际控股股东，陈榕生是上海祖龙公司和创兴科技的董事长及实际控制人，组织和知悉创兴科技以定向增发方式注入资产事项，是内幕信息的法定知情人。
【审判】
厦门市人民检察院指控，被告人陈榕生为谋取利益，利用被告单位上海祖龙公司的名义和资金，在对创兴科技股票交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买卖创兴科技股票，成交金额累计83371645.10元，账面盈利19153010.40元，情节严重。被告人陈榕生系被告单位直接负责的主管人员，在本单位实施股票内幕交易犯罪活动中起决策作用，被告单位上海祖龙公司、被告人陈榕生的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条之规定，应以内幕交易罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告单位的诉讼代表人及陈榕生均提出，有关创兴科技资产注入计划始终没有实施、推进，上海祖龙公司、陈榕生没有利用内幕信息买卖创兴科技股票，其行为均不构成犯罪。
被告单位及被告人的辩护人均提出如下辩护意见：1.证监会出具的认定函不属于我国刑事诉讼法规定的证据种类，证据形式不合法，不能作为定案的证据。2.认定函对内幕信息、价格敏感期等实质性内容的认定缺乏事实依据和法律依据。首先，陈榕生作为创兴科技的实际控制人和上海振龙公司的董事长，早已有将上海振龙公司资产注入创兴科技的意向，其向专业人员咨询，进行可行性研究、计划，具有不确定性。不确定信息对上市公司的股票价格不会产生较大影响。其次，认定函中所称的创兴科技实际控制人将其控制的资产注入上市公司的事项并未实际发生，所谓的内幕信息未曾存在过。再次，认定函认定价格敏感期为2007年4月17日属于客观归罪，此时内幕信息并未形成。华欧国际于当天所提供的《再融资建议书》是根据公开信息草拟的，不是法律意义上的重组方案，陈榕生对此不负有责任。3.上海祖龙公司及陈榕生于2007年4月17日至5月8日买卖创兴科技股票的行为不构成内幕交易罪。陈榕生主观上没有进行内幕交易的故意，客观上创兴科技的资产注入事项并未确定；上海祖龙公司买卖创兴科技股票是陈榕生的妻子关福荣操作的，陈榕生并未与关福荣进行沟通或向其建议，对此不应承担责任。综上，请求宣告上海振龙公司、陈榕生无罪。
福建省厦门市中级人民法院经审理认为，被告单位上海祖龙公司的董事长陈榕生为了单位利益，利用其担任创兴科技董事长和实际控制人的身份，在组织和知悉创兴科技以定向增发方式注入资产事项尚未公开前，决定以上海祖龙公司的资金大量买卖创兴科技股票，情节严重，上海祖龙公司的行为已构成内幕交易罪；陈榕生在单位犯罪中起决策作用，系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为亦已构成内幕交易罪。被告单位上海祖龙公司、被告人陈榕生及各自辩护人提出的被告单位、被告人的行为不构成内幕交易罪的辩解、辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。鉴于本案系单位犯罪，被告人陈榕生系为单位利益实施相关犯罪行为等情况，故决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条、第七十二条第一款、第六十四条的规定，作出判决：被告单位上海祖龙景观开发有限公司犯内幕交易罪，判处罚金人民币19153010.40元；被告人陈榕生犯内幕交易罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；追缴被告单位上海祖龙景观开发有限公司违法所得人民币19153010.40元（冻结在案的人民币9994084.46元用于执行该项判决）。
一审判决后，被告单位上海祖龙公司及被告人陈榕生均提出上诉。二审审理期间，上海祖龙公司及陈榕生申请撤回上诉。二审法院经审查，准许上海祖龙公司及陈榕生撤回上诉。本案发生法律效力。
【评析】
证券市场是一个风险与机会并存的市场。投资者进入证券市场是为了取得回报，这种回报预期依赖于投资者对市场前景的判断，因此，及时充分地掌握上市公司的真实信息，是投资者把握证券价格的未来走势，成功地进行交易的关键。内幕人员凭借其所掌握的内幕信息大量买入或卖出证券，致使不知情的投资者做出反向行为，以损害其他投资者或公司中小股东的利益作为自身牟利的代价。这种行为不仅违背了证券交易中所应遵循的公开和诚信原则，损害了投资公众信心，而且危及国家金融政策，破坏了证券市场的稳定、健康、有序发展。内幕交易既是一种证券投机行为，又是一种证券欺诈行为，是证券犯罪中最为常见的形态。鉴于此，我国证券法明确禁止内幕交易行为，并通过行政制裁和刑事处罚的手段加以规制。
回到本案，关于被告单位、被告人的行为是否构成内幕交易罪，控辩双方观点迥异。控辩双方对案件事实、证据及适用法律存在争执，一方面是因为控辩双方对相关证券法律问题，尤其是对内幕信息、内幕交易行为的理解处于不同的立场，另一方面也说明法律对内幕信息界定标准不够明确，对内幕交易罪的构成要件研究尚不充分，需进一步予以厘清。就审判实践而言，对于控辩双方争议激烈的案件，以争议焦点作为刑事审判的切入点和着力点，是裁判的必由之路，也是解决问题的有效途径。现结合本案查明的事实、证据及有关
法律适用，分述如下：
一、关于证监会出具的认定函是否具备证据能力的问题
辩方首先对控方提供的证监会出具的认定函的证据能力提出质疑，认为该认定函不属于我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，不能作为定案依据。
认定函是否具有证据能力，能否作为证据予以采信，直接关系到本案内幕交易行为的认定，是我们首先必须要解决的问题。证据能力，指的是证据的可采性问题。从国外证据理论看，证据法首先应关注的是证据的可采性问题，即什么样的证据可以被采纳。如果某一证据在庭审中可以被合法采纳，该证据就是可采纳的证据。证据可采性的黄金规则是：一切相关的证据都是可采纳的，一切不相关的证据都是不可采纳的。①我国刑事诉讼法第四十二条规定:“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”我国刑事证据理论认为，证据必须具备三个特征，即合法性、客观性及关联性，其中证据的合法性和关联性涉及的是证据的门槛准入问题，只有经适格主体依照法定程序收集、制作，并对案件所要证明的对象具有一定证明作用的事实材料，才具有证据能力，这也就是证据可采信的先决条件；而证据的客观性，指的是证据内容必须真实，任何编造、谣传或虚假的材料，都不能作为刑事证据予以采纳，所以证据客观真实，则属于证据的证明力范畴。
判断证监会出具的认定函能否作为诉讼证据，就是要看该认定函是否具备证据能力。首先，认定函的来源合法。依照证券法第七十五条的规定，证监会作为证券市场最高主管机构，具有认定内幕信息的法定职权，有权针对证券方面的问题作出专业认定意见。也就是说，该认定函是有权部门依法定职权作出的专业认定意见，符合公文书证的形式要件。从相关行政部门发布的文件看，证监会、公安部《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》第八条规定，证监会向公安部移送涉嫌犯罪案件，应依法附有关的认定意见和鉴定结论。从该文件规定的内容看，将证监会出具的专业认定意见与鉴定结论相提并论，也表明认定函具有证据属性。其次，认定函所确认的有关内容与本案事实的认定具有关联性。该认定函对于内幕信息、价格敏感期的界定，是本案认定被告单位、被告人的行为构成内幕交易罪的关键，与本案犯罪事实的认定息息相关。从司法实践看，不管是杭萧钢构中的王向东、陈玉兴内幕交易案，还是广发证券中的董正青、董德伟内幕交易案，证监会出具的认定函均被采纳作为定案的证据。据此，笔者认为，证监会出具的认定函具备证据可采性的特质，具有证据能力，应采信作为诉讼证据。
准确界定认定函的证据种类，是刑事审判必须解决的法律问题。为此，笔者查阅了有关内幕交易的法律、规定及相关案例，没有找到回答该问题的现成答案。对照证监会、公安部《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》第八条的规定，证监会向公安部移送涉嫌犯罪案件，应依法附有关的认定意见和鉴定结论。据此，有观点提出，认定函应归入鉴定结论范畴。根据《人民法院统一证据》（司法解释建议稿）第14条第（3）项的规定，鉴定意见或专家辅助人意见，是指具有法定资格的鉴定机构、鉴定人或者专家辅助人就案件的专门性问题所作的结论性或者倾向性意见。从认定函的内容看，体现为证监会就证券专业方面的问题出具的专业认定意见，与鉴定结论有相似的一面，因此，将认定函归入鉴定结论范畴有一定的依据。但是，就鉴定结论而言，作出鉴定结论的机构必须具有一定的独立性、中立性，鉴定部门依法必须具备法定的鉴定资质和鉴定人员。而本案认定函实际上是行政稽查部门在稽查的基础上作出的，自查自鉴，相当于既当运动员又当裁判员，显然不符合鉴定中立原则。因此，笔者认为，将认定函归入书证，即属于公文书证更为合适。书证，是指以纸张为主要载体，以文字、数字或者图形为主要形式，记录有关案件事实内容或者信息的文件。文件的基本特征是它应传达信息。书证依制作的职权来划分，可以分为公文书证和非公文书证。国家机关在法定职权范围内行使职权所制作的书面文件，包括各种命令、决定、通告、指示、信函、证明文书等，都是公文书证。公文书证的制作，一般应具有法定的条件并应依照法定程序进行，要求文件的要素比较齐备，有单位的公章或有权人的签署。①从认定函出具的部门及形式看，是由证监会稽查后，依照法定职权制作的专业认定意见，具备公文书证所揭示的公务职权行为的特点，同时具备公文书证的形式要件，因此，在证据种类上将之归入公文书证具有理论依据。
二、认定函确认的内幕信息是否必须是确切的信息
辩方提出，陈榕生拟将其所控制的上海振龙公司的资产注入创兴科技的计划，即资产注入事实迄今并未发生，该计划具有不确定性，不可能对证券市场价格产生重大影响，不属于内幕信息。
内幕信息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的、可能影响证券市场价格的重大信息。一般观点认为，内幕信息必须具备两个特征，即对证券、期货交易价格的重大影响性和未公开性。②
笔者赞同内幕信息必须同时具备上述两个特征，但仅此还不能全面涵括内幕信息的法律要素。我国证券法第七十五条规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。该条规定揭示了内幕信息除应具备上述两个特征外，还必须是涉及公司的经营、财务或者公司的证券市场价格方面的信息，也即相关性，或称确切性。在某种意义上，证券市场就是信息市场，证券市场中各种信息是投资者投资决策的基本依据。虽然证券市场充斥了各种各样的信息，但是并非所有的信息都会影响证券价格，因此，立法也并非禁止相关市场主体利用获悉的任何别人所不知道的信息从事证券交易。这里的确切性是指有关信息必须是处于发展中的事物的准确信息，尽管尚未实现，尚未构成事实，也应认定其具有真实性。这种信息足以影响到理性投资者的投资决策。通俗地讲，该信息一经公开，对投资者是否交易与信息相关的证券会产生重大影响，从而导致相关证券市场价格因投资者的交易行为产生较大的波动。
参考国外的有关规定，欧盟的《反内幕交易指令》认为，凡对证券价格或交易行情产生重大影响的信息都具有价格敏感性，只要有产生重大影响的可能即可，无论该信息是否必然发生。美国最高法院在判决中对重大信息的解释是：“如果一个理智的投资者，在他作出投资决策时，可能认为这个被忽略的事实是重要的，那么它就是重要的，换句话说，这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看作是改变了自己所掌握信息的性质，那么，那些事实也是重要的。”就本案看，陈榕生要将其控制的资产注入到创兴科技中，并非空穴来风，而是有资证实的信息。在案证据证实，陈榕生拟将资产注入创兴科技的计划已经付诸实施、推进，该事实是确实存在的。陈榕生以定向增发方式注入资产的方案不能最终实现，是在该信息公告之后出现的，主要因由是陈榕生所要注入资产的权属不完整，且陈榕生夫妇违规购买创兴科技股票所致。这并不影响此前内幕信息的确切存在。因此，证监会认定该事件属于内幕信息具有事实依据。
三、认定函所确认的价格敏感期是否具有法律依据
辩方提出，证券法和证监会制定的相应的行政规章中并无明文规定价格敏感期，它只是证监会行使其行政认定权时所使用的内部专业术语，不能作为刑事裁决的依据。
所谓的价格敏感，是指信息的重大影响性，即能够影响到理性投资者的投资行为，从而影响到证券交易价格。虽然在证券法中对价格敏感期未作规定，但是在认定内幕交易行为构成违法或犯罪时，是以内幕知情人利用内幕信息违法交易证券的股票数额（金额）为依据的，所以就必然会涉及价格敏感期的界定问题。通常，内幕信息的存在都有一个时间跨度，实施内幕交易也对应有一个时间跨度，而这个时间跨度便是价格敏感期。对价格敏感期的认定，不同案件认定的依据应有所区别。在杭萧钢构内幕交易案中，由于内幕信息属于双方的法律行为，所以证监会是以谈判双方就项目的价格、数量、工期等内容基本达成一致意见之日，作为内幕信息形成日。而在广发证券内幕交易案中，证监会则以广发证券内部制作《广发证券股份有限公司借壳上市方案》，确定以辽宁时代、延边公路为备选壳的借壳上市方案之日为内幕信息形成之日。该两案均以证监会认定的起始时间为标准确定价格敏感期。
具体到本案，笔者认为证监会对价格敏感期的起始日的认定具有事实依据。首先，内幕信息的存在都有一个时间跨度，实施内幕交易也对应有一个时间跨度，依其发展过程包括计划、接触、磋商和协议四阶段，而这个时间的跨度便是价格敏感期。对价格敏感期的认定，不同案件认定的时间依据应有所区别。本案的特殊之处在于资产注入创兴科技的交易双方实际上都由陈榕生所控制，陈榕生作为创兴科技的实际控制人和上海振龙公司的控股股东，从公司治理结构上看，是唯一能够支配该二公司重大投资行为的人，其单方法律行为就可以引起股价的波动。因此，陈榕生于2007年4月17日召集创兴科技高级管理人员李晓玲、苏新龙、郑玉蕊与华欧国际的檀文、王世海就资产注入的计划进行磋商时，该行为就足以影响到理性投资者的投资行为，直接会对创兴科技股票的市场价格产生重大影响，所以从当天起，内幕信息便已经形成。其次，创兴科技股票在此一时间段内股价不断上涨，从4月17日收盘价9.27元上涨到5月8日的收盘价16.54元（二者相差7.07元，绝对值增长74.56%）；而同期股指从3611.87点上涨到3950.01点（二者相差338.14点，绝对值增长不足10%），其股价波动情况相比同期指数波动明显异常，这也足以说明该信息对创兴科技股票价格产生了重大影响。由此可见，准确界定价格敏感期，不仅是行政认定的需要，也是刑事裁决所必需的，否则，对内幕交易罪的司法认定将构成重大障碍。
四、被告单位及被告人的行为是否构成内幕交易罪
被告单位、被告人及其辩护人均提出，陈榕生主观上没有内幕交易的故意，客观上陈榕生计划将上海振龙公司的资产注入上市公司还处于研究、论证阶段，内幕信息尚未形成，因此，被告单位及被告人的行为不构成犯罪。
结合上述对相关问题的分析，笔者认为，上海祖龙公司及陈榕生的行为符合内幕交易罪的构罪要件。具体理由表现在：
首先，上海祖龙公司是创兴科技的控股股东，陈榕生是上海振龙公司和创兴科技的董事长及实际控制人，组织并知悉创兴科技以定向增发方式注入资产事项，依我国证券法规定，上海祖龙公司、陈榕生是内幕信息的法定知情人。
其次，陈榕生具有利用内幕信息买卖创兴科技股票的主观故意。在案证据证实，陈榕生自2007年2、3月起，便计划将其所控制的上海振龙公司的资产注入创兴科技，并指示创兴科技董秘李晓玲联系券商，寻求资产注入的可行性方案；与此同时，陈榕生从上海祖龙等公司调拨大量资金进入北京百立讯、厦门缘合物业的股票资金账户用于买卖创兴科技股票。陈榕生组织资金进入股市准备用于买卖创兴科技股票，与其正在推进的创兴科技的资产注入计划之间存在着密切联系，表明其主观上具有利用内幕信息买卖创兴科技股票的故意。诚如陈榕生在侦查阶段、审判阶段所称的，其组织进入股市的资金是高息拆借的；还称此前相关资金账户委托操盘手进行股票交易时亏损了不少钱。也就是说，陈榕生对股票投资的风险性具有相当的认知。在这种情况下，其还高息筹集资金进入股市用于买卖创兴科技股票，意图非常明确，就是通过内幕交易非法获取高额利益。
再次，陈榕生具有利用内幕信息买卖创兴科技股票的行为。在案证据证实，陈榕生在积极推进创兴科技的资产注入计划的同时，通过上海祖龙公司组织大量资金进入北京百立讯、厦门缘合物业的资金账户，并在价格敏感期内大肆买卖创兴科技股票，其中买入4808498股，卖出1418226股，尤其在陈榕生与华欧国际接触、磋商、推进资产注入等阶段，上述股票账户基本上体现为卖出其他公司股票，买入创兴科技股票。
综上，陈榕生作为创兴科技公司的控股股东和实际控制人，在推进创兴科技的资产注入过程中，违反规定，利用上海祖龙公司控制的股票账户大量买卖创兴科技股票，谋取巨额非法利益，其行为不仅侵犯了证券市场信息披露制度，而且侵害了其他投资者的合法权益，情节严重，依法应以内幕交易罪追究其刑事责任。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
①理查德·梅：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第8-9页。
①刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001年版，第149页；蔡诚、肖扬主编：《中华人民共和国百法解释案例全书》，吉林大学出版社1993年版，第1298页。
②最高人民检察院法律政策研究室和证监会法律部编著：《证券期货犯罪司法认定指南》，中国人民公安大学出版社2009年版，第52页。
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