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【201120007】组织他人以电话投注参与赌博并赚取洗码费构成赌博罪
文/蒋毅斌 高峰
【裁判要旨】
行为人组织他人以电话投注方式参与赌场赌博，并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的，是以营利为目的的聚众赌博行为，应以赌博罪追究刑事责任。
■案号 一审:（2010）宜刑初字第202号 二审:（2010）锡刑终字第70号
【案情】
江苏省宜兴市人民检察院以被告人王馨犯赌博罪向江苏省宜兴市人民法院提起公诉。
被告人王馨辩称：赌博不是其组织的，其没有事先安排人员到澳门赌场，也没有以营利为目的，其行为不构成赌博罪。
被告人王馨的辩护人认为：1.被告人王馨电话参与澳门赌博不构成犯罪；2.被告人王馨只是电话参与澳门博彩的参加者，不是组织者，不属于聚众赌博；3.被告人王馨等参加赌博人员共同赌资是900万港币，王馨只占150万港币，不能把共同赌资900万认定为王馨一个人的，且不能将三次900万港币重复相加成2700万港币视为共同赌资。
江苏省宜兴市人民法院经审理查明：
2009年6月，被告人王馨与澳门美高梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，事先安排人员在赌场负责确认赌资到位情况、结算赌账，并叫人负责接听投注电话、代为投注，在宜兴市通过电话遥控投注的形式进行百家乐“1+2”赌博，即台面投注一份赌博筹码，台下另投注二倍于台面的赌博筹码，每次投注以三份赌博筹码作输赢。后被告人王馨在其住处，电话联系了周孟中、贺兵华、吴川明、谢洪南、储玉良、骆菊初等人，每次共同出资900万港币，其中，台面赌博筹码为300万港币，台下赌博筹码为600万港币，连续三天晚上，被告人王馨通过电话用台面上的300万港币赌博筹码向澳门赌场投注进行赌博。被告人王馨每次从其在赌场的账户上出资换取赌博筹码给吴川明、谢洪南等人，从中获取洗码费（赌场给出资换取赌博筹码的账户的回扣）。三次赌博赌资累计港币2700万元，折合人民币2380余万元。
【审判】
江苏省宜兴市人民法院经一审审理认为：被告人王馨以营利为目的，多次聚众赌博，赌资数额累计达人民币2380余万元，其行为已构成赌博罪，应予惩处。宜兴市人民检察院的指控成立，予以采纳。
辩护人提出被告人王馨电话参与澳门赌博的行为不构成犯罪。法院认为，被告人王馨除境内电话投注参与澳门赌博的行为外，还有聚众赌博的行为，且赌资数额累计数超过5万元以上，其行为符合赌博罪的构成要件，应追究其刑事责任，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
江苏省宜兴市人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（2）项的规定，于2010年4月1日作出刑事判决：被告人王馨犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月。
一审宣判后,被告人王馨不服，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉称:上诉人王馨并不是涉案赌博行为的组织者，也并未从中牟利，且其是参与境外赌博的行为，故不构成犯罪。
江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：2009年6月，上诉人王馨组织周孟中、贺兵华、吴川明、谢洪南、储玉良、骆菊初等人，先后三次在其位于宜兴市宜城街道半岛花园61号的住处，每次台面赌博筹码300万港币，台下赌博筹码600万港币，以电话投注方式参与澳门赌场赌博，从中获取洗码费。三次赌博赌资累计港币2700万元，折合人民币2380余万元。
原审法院在判决书中列举的认定上述事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，二审法院予以确认。
江苏省无锡市中级人民法院认为：（1）上诉人王馨决定以电话投注形式参与澳门赌博后，电话联系周孟中、贺兵华、吴川明、谢洪南、骆菊初等人参加，其不仅提供场所、负责投注，还通过自己的账户为吴川明、谢洪南等人出资换取赌博筹码、结算赌资，确属赌博行为的组织者；（2）上诉人王馨不仅意图通过自己的博彩行为获取钱财，还从自己及其他参赌人员的投注行为中赚取大额洗码费，王馨对以此手段从中牟利的主观目的明确；（3）虽然赌博行为的实际投注、结算地在澳门，但上诉人王馨聚众、决策投注点在宜兴市宜城街道半岛花园61号，该地点也是其实施赌博行为的场所。上诉人王馨聚众赌博的行为对当地的社会管理秩序和社会风尚造成了现实的危害。上诉人王馨的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪追究其刑事责任。故上诉人王馨提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，法院均不予采纳。上诉人王馨以营利为目的，聚众赌博，其行为确已构成赌博罪。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。
江苏省无锡市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2010年5月18日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案处理的重点在于组织他人以电话投注方式参与澳门赌场赌博并从中获取洗码费的行为是否构成赌博罪。
我国刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。”赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为。赌博罪规定了两种行为方式：一是聚众赌博。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。二是以赌博为业。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”。
赌博罪与一般赌博行为的关键区别在于：主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、以赌博为业的行为。结合本案，可从主观要件和客观要件两方面进行分析。
从客观要件上来看，被告人王馨的行为可分为三种：一是联系赌场，组织赌局。其与澳门美高梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，事先安排人员在赌场负责确认赌资到位情况、结算赌账，并叫人负责接听投注电话、代为投注，在宜兴市通过电话遥控投注的形式进行百家乐“1+2”赌博。虽然王馨后来召集他人参赌，但从表现形式上还是共同参与澳门美高梅赌场开设的赌局，并不符合我国刑法规定的开设赌场罪的构成要件。二是自己参与赌博。在组织他人参赌的同时，被告人王馨还自己通过电话下注，参与赌博。对于这种行为，应该区别不同情况看待。如果被告人王馨自己参与赌博的行为不是以赌博为业的行为，即不是嗜赌成性、以赌博所获取的收入为主要生活来源或者腐化生活来源的，不构成赌博罪，反之则构成赌博罪。三是聚众赌博，代他人投注，从中赚取洗码费。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”被告人王馨无论从组织、招引参赌人员数量上、赌资数额上以及通过赚取洗码费的抽头渔利数额上均已达到该司法解释中聚众赌博的条件。
从主观要件上来看，被告人王馨不仅意图通过自己的赌博行为获取钱财，还从组织其他参赌人员投注的行为中赚取大额洗码费。王馨对以赚取洗码费的手段从中牟利的主观目的明确，主观上显然是以营利为目的的。
综上所述，被告人王馨以营利为目的，用参与赌博的形式掩盖组织赌博的真实目的进行聚众赌博，并且通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利，应以赌博罪追究刑事责任。
（作者单位：江苏省宜兴市人民法院）
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