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【201118061】脱保后主动投案交代余罪应认定自首
文/陆建强
【裁判要旨】
行为人因涉嫌犯罪被取保候审，期间又被公安机关发现还有余罪，在被公安机关传唤后拒不到案并逃跑，后主动投案并如实供述余罪，就余罪应当认定为自首。
■案号 一审：（2011）甬北刑初字第138号 二审：（2011）浙甬刑二终字第209号
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市江北区人民检察院。
被告人：孙均涛。
浙江省宁波市江北区人民法院审理查明：
一、故意伤害
2008年9、10月份，薛传宝（已判决）为报复被害人徐朝平，通过高明（已判决）找到被告人孙均涛和刘胜东（已判决）。四人商定，由薛传宝出钱雇佣孙均涛、刘胜东对被害人徐朝平实施殴打。后薛传宝为孙均涛、刘胜东租了一辆轿车以供犯罪使用。2008年10月10日下午，高明向孙均涛、刘胜东提供了被害人徐朝平驾车在宁波市江北区甬江街道下江村赌博等信息，并将刘胜东、孙均涛引领至下江村后穆宁波宇达混凝土厂附近徐朝平停车处，孙均涛、刘胜东遂守候在被害人徐朝平的车子旁。当晚20时20分许，孙均涛、刘胜东在该处趁被害人徐朝平打开车门不备之机殴打被害人徐朝平，并用在现场捡到的砖头击打被害人徐朝平的头部致其倒地昏迷。后薛传宝通过高明给刘胜东、孙均涛人民币10000元作为报酬。徐朝平被打伤致左侧颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿形成，其伤势构成轻伤。
二、非法拘禁
2008年12月2日下午，被告人孙均涛和刘胜东、卞士文（已判决）在宁波市鄞州区邱隘路遇被害人邱志华。为索要欠款，三人搭乘邱志华驾驶的浙BG6784本田雅阁轿车经鄞州区下应至鄞州区万达广场蓝卡咖啡店门口。在该处，卞士文向邱志华索要欠款未果后，遂拔车钥匙熄火，伙同孙均涛、刘胜东用拳头殴打邱志华，并将邱志华从驾驶座拖至后座，将其禁锢在后座中间位置驾车离开。后三人先后在鄞州区陈婆渡附近高速公路立交桥下和凤起路鄞州区钢材市场附近，胁迫邱志华写下10万元的借条和将邱志华的轿车抵押5万元的抵押条各1张后将邱志华释放，孙均涛、刘胜东、卞士文驾驶浙BG6784本田雅阁轿车离开。经法医鉴定，邱志华被打伤致鼻骨粉碎性骨折，其伤势构成轻伤。案发后，经有关部门调解，卞士文赔偿邱志华医疗费人民币800元，并取得邱志华的谅解。浙BG6784本田雅阁轿车已被警方追回。
被告人孙均涛因涉嫌犯非法拘禁罪于2008年12月3日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年12月31日被决定取保候审。期间，宁波市公安局江北分局在侦查中发现被告人孙均涛涉嫌其他共同犯罪案件，遂通过鄞州公安分局联系孙均涛，孙均涛经传唤拒不到案。江北公安分局因此于2009年6月22日将其列为网上逃犯。后被告人孙均涛于2010年11月3日到宁波市公安局江北分局投案，如实供述了伙同他人故意伤害和非法拘禁他人的犯罪事实。
被告人孙均涛辩解其系自动投案，如实交代犯罪事实，是自首，请求从轻处罚。
【审判】
浙江省宁波市江北区人民法院经审理认为，被告人孙均涛与人合伙故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人孙均涛又合伙他人为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有殴打情节并致人轻伤，其行为又构成非法拘禁罪。被告人孙均涛因涉嫌犯非法拘禁罪受到公安机关讯问，并被取保候审，期间违反相关规定逃匿，虽自动归案，其行为不符合我国刑法及相关司法解释关于自首认定的规定，不能认定其对非法拘禁犯罪有自首情节。被告人孙均涛脱保后在被公安机关追捕期间自动到宁波市公安局江北分局投案，并如实供述了伙同他人故意伤害的犯罪事实，故对其故意伤害犯罪可视为自首，依法予以从轻处罚。被告人孙均涛一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二百三十八条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，于2011年5月20日判决：被告人孙均涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑一年十个月。
一审宣判后，被告人孙均涛没有提出上诉，检察机关提起抗诉称：被告人孙均涛在2010年11月3日到宁波市公安局江北分局投案时，不仅故意伤害罪的犯罪事实早已被司法机关发觉，而且其已被采取取保候审的刑事强制措施。根据刑法有关规定，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人只有如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，才能以自首论。因被告人孙均涛的故意伤害犯罪事实已被公安机关掌握，其行为不能构成自首。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为：原审被告人孙均涛伙同他人故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；又伙同他人为索取债务非法扣押、拘禁他人，并致人轻伤，其行为又构成非法拘禁罪。原审被告人孙均涛一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于抗诉机关以及出庭检察员提出的原判认定原审被告人孙均涛具有自首情节错误的意见，经审理认为，原审被告人孙均涛在取保候审期间脱逃后，又主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，其投案具有主动性；在主观上又愿意接受审判，其行为符合自首的构成要件；违反取保候审的规定并不影响自首的认定，故该抗诉理由和出庭意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案认定被告人孙均涛犯故意伤害罪以及非法拘禁罪的事实清楚，证据确实充分，控辩双方对此均无异议。本案争议的焦点在于自首的认定上，即对被告人在取保候审期间脱逃后投案并交代余罪是否能够认定为自首的问题。检察机关认为被告人孙均涛到公安机关投案时，不仅故意伤害罪的犯罪事实早已被司法机关发觉，而且其已被采取取保候审的刑事强制措施，根据刑法有关规定，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人只有如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，才能以自首论。因被告人孙均涛的故意伤害犯罪事实已被公安机关掌握，其行为不能构成自首。审判机关认为，被告人孙均涛在取保候审期间脱逃后，又主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，其投案具有主动性，在主观上又愿意接受审判，其行为符合自首的构成要件，违反取保候审的规定并不影响自首的认定，属于自首。
对于取保候审期间脱保后主动投案交代余罪是否应认定为自首之所以产生争议，其主要原因在于到目前为止最高人民法院没有对此问题作出明确的规定，致使检察机关与审判机关对该类情节是否认定自首产生不同认识。但是笔者认为取保候审期间脱保后主动投案交代余罪的，应当认定为自首。
1.从自首立法的精神上来看，该情况认定为自首是符合立法本意的。我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，具有重要的意义。首先，它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用。其次，它有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。再次，它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上，因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后、定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始。①
具体到孙均涛一案中，我国刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”被告人孙均涛在取保候审期间脱逃后重新投案，因此，被告人既具有自动投案的行为，又具有如实供述自己犯罪事实的行为，该行为完全符合自首的条件。结合自首的立法精神上来看，孙均涛在取保候审期间脱逃，后主动投案并交代余罪，显然有悔过自新的表现，同时也减少了其一定程度的人身危险性；在余罪尚未收到公安机关盘问、讯问之前，孙均涛主动投案并主动交代余罪，节约了公安机关将其抓获归案所需要付出的司法成本，对于迅速侦破案件、提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用有很大的作用；同样，对孙均涛及时予以刑事制裁的同时，认定其自首也可兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能。因此，在该情况下认定其具有自首情节，是符合自首的立法本意的。
2.本案不应按照准自首的相关规定来裁量。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”该条是对准自首的规定，此处的构成要件除了一般自首条件外，还需主体必须是被采取强制措施，同时犯罪人供述的必须是自己的其他罪行，而且是司法机关尚未掌握的。
针对被告人在取保候审期间脱逃是否使用准自首的条款规定，一种意见认为，如果犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施后逃跑，又能自动投案，并如实交待其所犯各项罪行的，则无论是对其此前已被司法机关掌握的罪行而言，还是对其尚未被司法机关掌握的罪行而言，均符合一般自首之自动投案和如实供述自己的罪行的成立条件，应以一般自首论。②即此处不适用准自首的规定。
另一种意见认为，如本案中的检察机关所认为，被告人孙均涛到公安机关主动投案时，不仅故意伤害罪的犯罪事实早已被司法机关发觉，而且其已被采取取保候审的刑事强制措施，根据刑法有关规定，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，只有如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，才能以自首论。因被告人孙均涛的故意伤害犯罪事实已被公安机关掌握，其行为不能构成自首，即应适用准自首的规定，从而以不符合准自首的规定为依托，不认定被告人孙均涛具有自首情节。
笔者认为该两种意见都有些偏颇，被告人在取保候审脱逃后自动投案如实供述罪行的，应当适用一般自首的规定，但需要根据案件的具体情况作具体分析，区别处理，而不能一概而论。特殊自首区别于一般自首的主要特征在于：特殊自首不具备一般自首的自动投案特征。因为在特殊自首的情况下，行为人已经被采取强制措施或者正在服刑，已经丧失了人身自由，不可能向司法机关投案。③可见，在孙均涛一案中，被告人孙均涛在取保候审期间脱逃，已经脱离了司法机关的实际控制，从事实层面上讲被告人孙均涛脱逃后并未丧失人身自由，实质上已经不属于在司法机关控制之下的人员了，已不应该适用准自首的规定来裁量，因此笔者认为此处应当运用一般自首的规定。
虽然以一般自首规定适用，但是否认定自首还应当作区分对待。首先，如果被告人在取保候审脱逃后自动投案如实供述原先罪行的，则不应当认定为自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又脱逃的，不能认定为自首。”这里不能认定自首，按照该条文的字面解释，是针对原先自动投案时向司法机关交待的罪行。举轻以明重，如果犯罪嫌疑人被动到案又脱逃的，则更加不能认定为自首，所以犯罪嫌疑人或被告人无论何种情形在脱逃后就不能对原来罪行再适用自首规定了。《解释》第1条的第（2）项规定也印证了该种观点，即犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。即自首的认定允许其在一审判决前翻供的情形，但这是对构成自首可以容忍的最低限度，脱逃已经超出了该容忍限度，理应对原罪不能认定为具有自首情节。
其次，如果被告人在取保候审脱逃后自动投案如实供述余罪的，则应当认定为自首，不论该余罪是否为司法机关掌握。如上所述，既然对余罪应该适用一般自首规定，那么也应该适用《解释》第1条的规定，即：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的。”在本案中，被告人孙均涛脱保后在被公安机关追捕期间自动到宁波市公安局江北分局投案，并如实供述了伙同他人故意伤害的犯罪事实，故对其故意伤害犯罪可视为自首，依法予以从轻处罚。
3.从社会效果的角度来讲，对该情节作区别对待符合宽严相济的刑事政策，能起到鼓励犯罪分子积极交待余罪与严肃处理脱保行为双赢的社会结果。对于脱保后的犯罪人员主动投案行为作区别对待，一方面，对原罪不认定自首体现了宽严相济刑事政策中严的一面，如其如实供述自己罪行的话仅能适用刑法第六十七条第三款的规定，从而避免了犯罪人员为争取自首情节，在取保候审期间故意脱保逃跑，然后过段时间主动投案现象的发生，即避免发生先脱保后投案的情况，否则必将严重浪费司法资源，也不能体现犯罪分子悔罪自新，违背我国刑法确立自首制度的本意，必将给社会造成负面影响如人们会产生遵守制度的人反而不如逃跑的人的印象等。另一方面，对脱保后主动投案并交待余罪的认定具有自首情节，体现了宽严相济刑事政策中宽的一面，在余罪尚未受到司法机关盘问、讯问等情形下自动投案，不但体现了其悔过自新，而且节约了司法资源，犯罪人员的该行为是应该受到鼓励的，对其认定自首符合自首的立法本意，能够引导有关犯罪人员主动交待余罪，增加犯罪人员悔罪自新的途径和积极性。显然，对该情节认定为自首不会带来负面的社会效果。
（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）
①赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年9月版，第332－333页。
②赵秉志、周加海：“论准自首的认定”，载http：//www.scxsls.com/a/20110701/41185.html，2011年8月1日访问。
③张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年10月第1版，第112页。
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