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【201118058】事后合同诈骗中事先部分的认定
文/肖先华 赵佳
【裁判要旨】
合同履行过程中，行为人在合法占有他人财物时并没有诈骗的意图，也没有采取欺骗手段，但后来其主观方面发生了变化，意图非法占有他人财物，采用欺骗手段不归还原来占有的财物并继续骗取他人财物，原先占有部分应当计入合同诈骗数额之内。
■案号 一审：（2009）延刑初字第187号
【案情】
2006年9月1日，被告人冯妮娜将自己位于北京市延庆县某小区的住房以15万元的价格出售给田某。双方在签定书面协议的同时，冯妮娜收取田某现金15万元并将房屋所有权证及钥匙交给田某，双方约定择日办理所有权变更登记手续。当月冯妮娜发现田某并非是房屋的实际购买者后，拒绝与田某办理变更登记手续，并对日后田某的催促置之不理。2007年11月，被告人冯妮娜到房屋交易所办理了该房屋的所有权证挂失手续，重新补领了房屋所有权证，并于2008年7月又将该房屋以28万元的价格出售给韩某，同时与韩某办理了所有权变更登记手续。2009年3月，田某在不知情的情况下，再次催促冯妮娜办理所有权变更登记手续时，冯妮娜隐瞒了已将房屋出售的事实，又以房屋价格上涨等为由与田某续签了一份房屋买卖补充协议，并约定让田某再追加支付6万元，原协议继续有效。田某信以为真，于当日再次交给冯妮娜现金3万元，其余3万元待办理变更登记手续时付清。2009年4月28日，被告人冯妮娜找田某收取剩余3万元时，由于对方要求办理变更登记手续，冯妮娜惧怕事情败露，即编造谎言逃脱，后被公安机关查获。
【审判】
北京市延庆县人民法院审理后认为，被告人冯妮娜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪，应予处罚。延庆县人民检察院指控被告人冯妮娜犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人冯妮娜作为房屋所有权人与他人签订房屋买卖合同，并收取15万元房价款并无不当；即使再将房屋以28万元价格卖给韩某的行为也只需承担相关民事责任；被告人冯妮娜将房屋进行所有权转移登记之后应当与田某协商退还15万元房款事宜，但其仍然隐瞒了已经将房子转卖他人的事实，以房价上涨等为由，要求田某予以补偿，在达成协议当日，又收取现金3万元。至此，可以认定被告人冯妮娜不但对新收取的3万元具有了非法占有的故意，而且对先前收取的15万元也具有了非法占有的故意，应当计入合同诈骗犯罪数额之内。鉴于被告人冯妮娜的亲属在案发后为其退出全部非法所得，未造成严重后果，法院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条以及该条第（五）项、第六十四条的规定，判决被告人冯妮娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
【评析】
本案争议的焦点是对于被告人冯妮娜先前收取的15万元房款是否应当计入合同诈骗犯罪数额之内，在审理时有三种不同观点。
第一种意见认为不应计入合同诈骗犯罪数额中，该部分应属合同纠纷。理由是，这15万元房款并不是冯妮娜通过虚构事实、隐瞒真相的手段获取的，而是通过签订房屋买卖合同获得的，其后采取欺骗手段诈骗3万元和这部分没有关系。
第二种意见认为不应计入合同诈骗犯罪数额中，该部分应当认定构成侵占罪。理由是，该部分由被告人冯妮娜通过买卖合同取得，之后属合法保管。后来冯妮娜采取欺骗手段骗取3万元时，该部分拒不退还，已转化为非法占有，构成侵占罪。
第三种意见认为应当计入合同诈骗数额之内。理由是，前后两部分金额不能分裂开来看，被告人冯妮娜在隐瞒真相诈骗3万元的同时，其具有非法占有15万元房款的犯罪意图，应当计入合同诈骗犯罪数额之内。
笔者同意第三种意见，理由如下：
一、非法占有他人财物是合同诈骗罪和合同纠纷的本质区别。
合同诈骗罪要求行为人具有非法占有他人财物的主观意图，而合同纠纷当事人签订合同是为了履行合同，通过合同的履行来获得一定的利益。即使是民事上的合同欺诈，行为人也只能是出于为了谋取不当或不法利益的故意，和合同诈骗要求行为人非法占有他人财物的目的有本质区别。认定被告人是否具有非法占有的目的，必须坚持主客观相一致的原则。
一般来说，应从以下几个方面来认定：首先，行为人是否具有履约能力。如果行为人冒充他人，冒用他人资料或虚构资金、人员、场所来签订合同，根本不具有履约能力，基本可认定其具有非法占有的目的。其次，行为人履行合同的情况。合同签订后，当事人应当实际履行或者为履行而努力，如果行为人根本不具有履行合同的实际行动，也不为履行合同做任何努力，便可认定为具有非法占有的目的。再次，行为人没有履行合同的原因。因自然灾害等不能预见或不可抗拒的原因造成不能履行，行为人不具有违约责任。因当事人过错不能履行，应承担违约责任。若行为人不履行既不是因不可抗力也不是因自身过错，而是毫无履行能力或履行意图，便可认定其非法占有。最后，行为人取得款物的用途。一般来说，当事人应将从合同对方获得的款物用于履行合同或与履行合同有关的正当的经营活动，如果其用于个人挥霍、享受或抵偿个人的债务，或者携款潜逃的，其非法占有的目的就显而易见了。
本案中，冯妮娜作为房主与他人签订房屋买卖合同，收取15万元的房款合情合法。当其发现田某不是真正购房者，拒绝将房屋过户并将房产证挂失后转卖给韩某时，冯妮娜之前收取15万元房款的行为也应属民事纠纷范围。在这一阶段，冯妮娜完全具有房屋买卖的履行能力，其也曾试图履行合同，将房屋转让给田某，因发现田某不是真正的购买者便没有履行合同，也属事出有因，其后转卖他人也只需承担违约责任。但是，冯妮娜隐瞒了房屋已卖出并将产权转移登记的事实，又以房屋价格上涨等为由继续骗取田某的信任，当场获取了田某的3万元。此时的冯妮娜已然没有了履约能力，也不具有履行买卖合同的主观意图，其不仅不将之前收取的15万元房款退还，还虚构事实，骗取了田某的3万元现金，可见，其已经具有了将15万元房款非法占有的目的。从冯妮娜收取15万元房款，直到其实施诈骗一直没有将房款退还田某，期间其是否具有非法占有的意图不易断定，一旦其隐瞒房屋已卖出对田某进行诈骗之时，冯妮娜具有了对15万元房款非法占有的故意。因此，被告人冯妮娜对于15万元房款的行为不属于合同纠纷，而是具有非法占有的犯罪目的。
二、取得财物的方式是侵占罪和合同诈骗罪的根本不同。
侵占罪和合同诈骗罪均要求行为人具有非法占有他人财物的意图，但前者获得财物的手段是非法占有自己保管的他人财物或遗忘物、埋藏物，拒不退还或交还，后者获得财物的手段是在合同签订或履行时采取欺骗手段，骗取对方信任进而骗财。简单地说，侵占罪是非法侵占他人财物，而合同诈骗罪是非法骗取他人财物。因此，区分侵占罪和合同诈骗罪的根本在于行为人获取财物采取了什么样的手段。
需要特别注意的是，侵占罪要求行为人具有侵占行为，没有则不能形成侵占。就现金而言，因现金的特殊种类物的特点，只要转移占有便转移所有（特定情况除外）。因此，即使保管人在使用了现金的情况下，也因不属于他人财物而不必然构成侵占罪，只有在委托人要求退还，行为人拒不退还或交还时，才能认定为侵占罪。
就本案而言，从被告人冯妮娜收取15万元房款到实施诈骗3万元期间，对于其是否具有非法占有15万元的意图不易断定，因此，关键在于判断其3万元诈骗时非法占有15万元房款的行为属于侵占还是合同诈骗。笔者认为冯妮娜的行为不属于侵占罪，原因在于构成侵占罪的基本条件一是由占有变所有，二是拒不退还或交出，三是数额较大，三者缺一不可。而本案被害人田某一直被被告人冯妮娜所蒙骗，到案发前，其一直不知道房屋已经转卖的事实，还以为冯妮娜能够为其办理房屋产权过户登记手续，并一直催促冯妮娜进行办理，始终没有让冯妮娜退还、交出15万元房款的意思，不符合侵占罪的构成要件。从签订房屋买卖合同时起，冯妮娜就收取了房款，并一直占有，直到其实施犯罪，被害人田某毫不知情，还在四处寻找冯妮娜要求继续履行合同。因此，在田某没有要求被告人退还时，冯妮娜虽占有房款，但仍不能认定其构成侵占罪。
实际上，冯妮娜隐瞒了房屋已卖出的事实，田某以为此时冯妮娜还能为其办理房屋过户登记手续，便将房屋价格上涨的3万元和之前的15万元房款一并作为房屋过户登记的对价，要求冯妮娜为其办理过户登记手续。而此刻，被告人冯妮娜通过隐瞒真相、虚构事实的方法，不仅当场骗取了3万元现金，而且也骗获了之前收取的15万元。因此，冯妮娜对这15万元的非法占有，具有合同诈骗罪骗取的特点，依法构成合同诈骗罪。
三、冯妮娜对于15万元房款的行为构成合同诈骗罪。
本案和以往的合同诈骗犯罪有一定的不同，即被告人的行为明显存在两个不同的阶段。前一阶段中被告人通过合法的手段取得了财物，后一阶段中被告人主观意图发生改变，利用欺骗手段骗取他人财物的同时不归还原先占有的财物。第二个阶段，对行为人而言，实际上是利用欺骗手段获取了当场和原先的两项财物。这种情况本质上和虚构事实当场骗取他人财物并没有区别，但可在量刑时根据案情予以酌情考虑。因此，我们应进一步明确合同诈骗非法占有目的形成的时间可以在合同签订之前或同时或履行中，也可以在占有之前或者在占有以后，将非法占有的意图和占有财物统一起来看，做到不枉不纵。
实践中，不能以行为人签订合同时有无履约能力或履约行为或者是否返还对方财物等某一特定因素就轻率认定行为人是否具有非法占有的主观目的。签订合同时没有履约能力，未必有非法占有目的，而有履约能力的也可能具有非法占有的目的，因为签订合同时有履约能力很可能在签订合同后丧失了履约能力，因而产生非法占有的意图，或者即使有履约能力仍然具有非法占有他人财物的目的。
结合本案来看，被告人冯妮娜和田某签订合同后，其取得15万元房款是其初步履行合同的结果，完全是合法的，并没有诈骗故意和利用欺骗手段。其后，冯妮娜将该房屋转卖给他人，在田某的催促下隐瞒了这一事实，又以房价上涨等为由签订补充协议，要求田某追加支付6万元，并实际收取3万元。此时，冯妮娜的主观意图发生变化，在用欺骗手段骗取田某3万元房价上涨费的同时具有非法骗取15万元房款的主观意图，这两部分款项均在其合同诈骗罪的概括意图之内，这15万元房款应当计入合同诈骗罪的犯罪数额中。
（作者单位：北京市延庆县人民法院 北京市昌平区人民法院）
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