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【201118055】互联网带宽和流量不宜作为盗窃罪的犯罪对象
文/朱闯 夏冰
【要点提示】
在网络带宽和流量作为互联网虚拟资源不能计算其价值的时候，本案定性问题应着重于犯罪行为、犯罪客体和造成的后果。
■案号 一审：（2009）中区刑初字第854号
【案情】
公诉机关：重庆市渝中区人民检察院。
被告人：曾亮、曾霞、杨华。
重庆市渝中区人民检察院指控被告人曾亮、曾霞、杨华于2006年12月至2007年7月，盗取了中国电信股份有限公司重庆分公司（以下简称重庆电信公司）机房工作人员的用户名和密码后，秘密进入重庆电信公司数据设备，并对数据进行修改，对使用电信公司宽带的用户网络进行非法开通和提速，从而私下为多家网吧进行非法提速，收取提速费后由三被告人进行分赃。其中被告人曾亮为37家网吧非法提速，造成重庆电信公司共计人民币1234989.77元的提速费未收到账；被告人曾霞参与为25家网吧非法提速，造成重庆电信公司共计人民币973234.62元的提速费未收到账；被告人杨华参与4家网吧非法提速，造成重庆电信公司共计人民币137134.12元的提速费未收到账。公诉机关认为，被告人曾亮、曾霞、杨华的行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大。
被告人曾亮对指控的事实无异议，但辩称自己的行为不构成盗窃罪。
曾亮的辩护人认为：（1）被告人曾亮的行为构成破坏计算机信息系统罪，不构成盗窃罪。曾亮的犯罪只是侵犯了电信的带宽分配权，而非占有带宽的所有权。（2）损失的计算是被害单位单方提出，没有权威机构的结论，同时带宽作为一种虚拟资源，其实际价值只有在实际使用时才会产生，且只有在实际传输量超过了原开通的最高限量后才会给被害单位造成实际损害。
被告人曾霞对指控的事实无异议。曾霞的辩护人认为：（1）曾霞的行为不构成盗窃罪，因其没有非法占有的目的和行为，所实施的非法牟利行为不能等同于非法占有；（2）曾霞的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。
被告人杨华对指控的事实无异议。杨华的辩护人认为杨华的行为不构成盗窃罪。
控辩双方的主要争议焦点在于本案的定性问题，是构成盗窃罪还是非法侵入、破坏计算机信息系统罪。
【审判】
重庆市渝中区人民法院认为：被告人曾亮违反国家规定，非法侵入重庆电信公司数据设备，对计算机信息系统内存储的数据进行修改，擅自为重庆电信公司37家客户开通互联网接入服务或提高带宽，致使重庆电信公司对这37家网吧的管理系统不能正常运行，扰乱了重庆电信公司对其设备存储数据的正常管理秩序，造成重庆电信公司直接经济损失达人民币415060元，属后果严重的情形，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人曾霞、杨华在明知他人实施破坏计算机信息系统非法开通网络接入和提高带宽的情况下，仍为其寻找客户、收取费用，并进行私分，造成重庆电信公司直接经济损失分别达人民币217507元和30500元，属后果严重的情形，其行为应当以破坏计算机信息系统罪共犯论处。根据各被告人参与的犯罪行为、造成的危害后果、认罪态度以及悔罪表现分别量刑处罚。
本案中，被告人曾亮系采取破坏计算机信息系统的手段，来达到非法占有重庆电信公司网络带宽的目的。因网络带宽属虚拟财产，其价值尚无相关法律、法规的规定作为衡量依据，亦无权威机构进行评定。然而盗窃罪系结果犯，须以犯罪对象的具体价值来判定行为人是否构成本罪。据此，本案以曾亮等人实施的破坏计算机信息系统的行为和后果，按破坏计算机信息系统罪对被告人曾亮等人定罪量刑更为适当。故对公诉机关认为曾亮等人的行为构成盗窃罪的指控不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第（2）项之规定，判决如下：
一、被告人曾亮犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、被告人曾霞犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、被告人杨华犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
四、被告人曾亮应退赔被害人单位中国电信股份有限公司重庆分公司经济损失人民币415060元；被告人曾霞应共同退赔人民币217507元；被告人杨华应共同退赔人民币30500元。已追缴到案的人民币120000元，于本判决发生法律效力后发还被害单位，不足部分继续予以追缴。
【评析】
本案是新类型案件，在如何适用法律的问题上产生了诸多争议和分歧。但有一点是毋庸置疑的，就是对网络带宽、网络流量等互联网虚拟资源必须进行保护，尤其是目前互联网硬件和软件都处于高速发展期，保护的重要性更加凸显。那么，在刑法的语境下，究竟要如何保护互联网虚拟资源则成为思考的关键。适用何种罪名不仅仅是解决个案的定罪量刑，也直接关系到我们应当将互联网虚拟资源放到何种位置去看待。
为了解决这个问题，我们不能忽视互联网的特殊性，以及互联网虚拟资源的相关背景情况。
众所周知，网络带宽是指在一个固定的时间内（1秒）能通过的最大位数据。就好像高速公路的车道一样，带宽越大，好比车道越多。网络带宽作为衡量网络使用情况的一个重要指标，不仅是政府或单位制订网络通信发展策略的重要依据，也是互联网用户和单位选择互联网接入服务商的主要因素之一。网络流量就是网络上传输的数据量。
随着各种网络新技术的应用以及网络多媒体技术的发展，网络带宽紧缺，使得对带宽资源进行科学管理的重要性越来越明显。尤其是2005年来，P2P的应用更是对带宽的管理带来了严重威胁，所以带宽管理器市场在近几年来得到了很大的发展，而我国的带宽管理从2004年才开始逐渐受到重视。电信公司作为互联网接入服务商之一，在带宽管理上要根据应用和用户进行带宽的分配与监控，一般是通过带宽管理设备给不同等级的用户提供不同等级的带宽服务，从而保障核心客户的投资回报率。
依据互联网及其资源的特殊性，笔者认为不能将网络带宽、网络流量这种互联网虚拟资源作为盗窃罪的犯罪对象予以保护，而应根据犯罪手段和造成后果首先考虑适用刑法第二百八十六条破坏计算机信息系统罪。以本案为例，理由如下：
一、被告人无法排除所有权人的控制以实现自己对财物的完全控制，即排他性占有和使用。而且若构成盗窃罪，那么被告人占有的是网络带宽还是网络流量？占有的对象不明确，也就不能确定金额。
盗窃罪是以非法占有为目的，在未得到他人许可的情况下，以自以为不会被他人及时发觉的方式取得他人的财物。行为人构成盗窃罪，即排除了所有权人的控制，对其窃得的财物实现了排他性的占有和使用。
本案被告人曾亮通过黑客技术获取电信公司带宽管理的权限，之后私自提高了网吧与电信公司协议约定的带宽，如从10M提高到100M。根据带宽的定义，可知带宽是一个理论上的概念，被告人的操作使网吧获得了单位时间内传输数据的一个更高的理论峰值，并不等同于排除了权利人的带宽所有权，而排他性地占有和使用100M的带宽。互联网上并不存在真正的专享带宽，一切都是共享的，对带宽资源的利用更有宏观的分配和管理，所以不能认定行为人实际排他性地占有和使用了这100M带宽。网吧的带宽提高之后，在同等硬件条件下，传输的网络流量有可能有所增多。有意见认为，既然传输的流量增多了，就表明被告人通过这种方式盗取了网络流量，可将其换算成实际金额。问题是电话通讯可以以时间为单位计算金额，网络流量的金额却无法计算。目前电信宽带的收费标准是按照使用多少兆带宽来计费，与流量没有换算关系。同样的，带宽在现阶段也是不能以金钱衡量其价值的。即便在今后确立了网络流量的收费标准，遇有私自提高带宽的情况，还必须采用科学的方式分清哪些流量是因为带宽的提高而产生的。再加上网络流量的传输随时处于变动的状态，带宽提高与流量增多不必然呈正比关系，还与其他因素有关。这也使得区分工作几乎是不可能完成的任务。
相比之下，通信线路和电信码号由于专属性较强，被告人盗接后自己所使用的线路产生的费用，易于追查又便于计算，行为人实际是将此线路所产生的费用占为己有。与此相似的是盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网的情形。为此，刑法第二百六十五条做了特别规定。这项规定有着极强的针对性，不具有普适性，根据罪刑法定和法无明文的原则，不宜随意参照适用。
二、从犯罪行为、侵犯客体的角度，被告人的行为按破坏计算机信息系统罪论处更为适当。
被告人利用黑客技术侵入了电信公司的内部网络，获得了拥有带宽分配权限的用户名和密码，根据网吧提供的IP地址和数据专线号对相应数据进行修改和删除，以此来提高网吧的带宽，结果造成重庆电信公司经济损失40余万元。这种行为完全符合刑法第二百八十六条第二款的规定，即违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的。
被告人的行为侵害了计算机信息系统的安全，这也是本案有别于盗接通信线路等行为的特质之一。互联网系统的高端性、关联性、复杂性、数据高速流通等等特点，使它倍受青睐，被广泛应用于各行各业。与此同时，网络安全和信息安全承受了巨大的压力，哪怕极微小的侵入和破坏行为，也有可能导致地震海啸般的破坏效果。这也说明了为什么针对计算机系统的犯罪中往往犯罪人的非法所得远远比不上其所造成的损害后果。因此同等条件下法益相权，认定此罪与彼罪的时候，对互联网系统的安全保护应重于对一般财产的保护。
三、网络带宽、网络流量作为互联网虚拟资源，不宜被视为盗窃罪的犯罪对象——财物。
前面为了表述简易，暂时把网络带宽、网络流量称作财物。实际上，如果将网络带宽、网络流量视为盗窃罪中的公私财产，会产生一系列的问题。比如网络运营商与用户签订带宽使用协议，前者不经过用户同意私自降低约定的带宽，是民事上的违约。而如果将其视为财物，那运营商为了牟利私自降低带宽，将其再分配给新用户或者用作容余带宽，这种秘密处分用户已经支付对价的商品的行为将涉嫌盗窃，虽然对单位能否构成盗窃存在争议，但不妨碍问题的提出。又比如甲铺设了基础设施，乙进行运营管理，那么带宽和流量归属何方？
至于有意见认为“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网”的规定表明可以将其视为网络资源财产，笔者持相反意见。盗用上网账号、密码上网的行为虽与盗接通信线路、复制电信码号的行为类似，都以盗窃罪论处，但其具体内容是盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，与将网络带宽和网络流量视为盗窃罪犯罪对象的意思完全不同。
综上所述，笔者认为本案被告人的行为适用破坏计算机信息系统罪更适当。
（作者单位：重庆市渝中区人民法院）
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