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【201118016】强制猥亵致人死亡应以故意伤害罪从重判处
文/吴斌（一审主审法官） 张金玉
【裁判要旨】
强制猥亵妇女致人死亡行为具有故意伤害与强制猥亵妇女行为部分重合的特征，既不属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，也不属于手段与目的行为各自独立成罪的牵连犯，而是具有结果加重的特点。对于此种针对同一被害人实施的两种部分行为交叉重合的加害行为如何定罪处罚，在立法尚无明确规定的情况下，采用重度行为吸收轻度行为的方法，以故意伤害（致死）罪从重处罚，既符合罪刑法定原则，也有利于实现罪刑均衡，还可以达成避免重复评价与实现充分评价的有机统一。
■案号 一审：（2010）沪一中刑初字第192号 二审：（2010）沪高刑终字第191号
【案情】
2010年6月9日14时许，被告人张同建酒后至上海市松江区洞泾镇张泾村附近稻田，将途经该地的被害人范某按倒在水沟中，骑跨在其胸部，扼压其颈部，扒去其裤子，摸弄其下身，后因路人发现报警被当场抓获。被害人范某因在水沟中吸入大量泥沙致呼吸衰竭，经抢救无效死亡。
【审判】
上海市第一中级人民法院认为，被告人张同建采用将被害人按倒在水沟里，骑跨在被害人胸部、扼压被害人颈部、扒下被害人裤子、摸弄被害人下身等手段对被害人实施加害，上述行为既符合强制猥亵妇女罪的构成要件，又符合故意伤害罪的构成要件。鉴于被告人骑跨在被害人胸部、扼压被害人颈部的行为既是故意伤害罪构成要件的组成部分，又是强制猥亵妇女罪构成要件的组成部分，故对被告人择一重罪论处，以故意伤害罪定性。鉴于被告人家属代表被告人与被害人家属达成了民事赔偿和解，被害人家属书面申请法院在法定量刑幅度内对被告人从轻判处；被告人在醉酒状态下实施犯罪，没有预谋，主观恶性不深，故判处被告人有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。
一审宣判后，被告人张同建提出上诉，认为其行为构成强制猥亵妇女罪和过失致人死亡罪。二审法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点在于强制猥亵妇女致其死亡的行为如何定性。根据刑法第二百三十七条，对于未聚众或当众实施强制猥亵妇女的行为，法定最高刑为五年有期徒刑，明显低于故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡行为的法定刑。从刑法解释论视角看，强制猥亵妇女罪的手段行为只能包含故意轻伤行为，因此，致人死亡的强制猥亵妇女行为不能仅以强制猥亵妇女罪定罪处罚。
在审判过程中，对于本案的定性存在两种意见。第一种意见认为应当认定故意杀人罪，主要理由是：被告人为了实施猥亵，将被害人头部按压于水塘边以制止其反抗，这种暴力行为具有致人死亡的高度危险性，被告人对此持间接故意，可以认定（间接）故意杀人罪。第二种意见认为应当认定故意伤害（致死）罪，理由是：被告人将被害人头部按压于水塘内以制止其反抗的行为，虽然具有一定的致人死亡的危险性，但是间接故意中的放任是指认真估算危害结果后的放任，如果未经认真估算就贸然行动，即使表面上看类似放任结果发生，但不能评价为间接故意中的放任。本案中，从被害人颈部仅有皮外伤的情况看，扼压力度有限，并不具有致人死亡的高度危险性，又因为扼颈行为是被告人为了压制被害人反抗临时采取的措施，因此不属于明知极有可能导致被害人死亡而执意实施的放任，不构成（间接）故意杀人罪。但是，由于扼颈行为毕竟具有加害人身健康的高度危险性，故认定其主观上具有伤害故意，具有相当的客观事实依据。考虑案发场所的特殊性，被告人应当预见被害人可能因颈部被压制导致头部无法移动而吸入大量泥沙会窒息死亡，其没有预见，故被告人对于死亡结果持有应当预见而没有预见的过失心理状态，构成故意伤害（致死）罪。从法律评价的社会效果看，若将本案醉酒被告人意图实施猥亵、压制被害人反抗而致其死亡的暴力行为认定为故意杀人罪，也难以为社会公众普遍接受与认同。本文同意第二种意见，另复赘三点：
第一，将强制猥亵致人死亡行为以故意伤害罪从重论处符合罪数理论。有观点认为本案被告人实施了一个强制猥亵行为，造成两个危害结果，属于想象竞合犯。①笔者认为，想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的情况。所谓一个行为，通说认为应该基于自然的观察，在社会一般观念层面判断；当按照社会观念，某个行为还能被分为若干个举动，并且若干个举动经不同组合构成不同犯罪时，要根据满足数个犯罪构成要件的举动集合之间有无重合关系来判断若干个举动是否能够认定为一个行为。②具体而言，当犯罪行为在客观上表现为单一举动时，借助自然观察方法就能认定为一个行为；当犯罪行为由多个自然举动组成，并且多个自然举动经不同组合构成不同犯罪时，仅依靠自然观察方法难以做出准确判断，此时就要辨析满足数个犯罪构成要件的数个举动组成的集合之间的关系。若数个集合中，数个举动相同，则可以将数个举动认定为一个行为，否则应将数个举动认定为数个行为。本案主要有三个举动，即将被害人头部按在水沟内、骑跨在被害人胸部并掐住被害人颈部使其停止反抗、解开被害人衣裤并摸弄其下身。按头部、掐颈部两个举动组成故意伤害罪构成要件，按头部、掐颈部、摸弄下身三个举动组成强制猥亵妇女罪构成要件，判断三个举动是否为一个行为的关键在于，故意伤害罪构成要件中的按头部、掐颈部，与强制猥亵妇女罪构成要件中的按头部、掐颈部是否等同。因为强制猥亵妇女罪仅能涵盖致人轻伤的强制行为，因此只有致人死亡的暴力行为才能构成故意伤害（致死）罪，而致人轻伤的暴力行为就能构成强制猥亵妇女罪，因此故意伤害（致死）罪要件中的按头部、掐颈部举动不同于强制猥亵妇女罪构成要件中的按头部、掐颈部举动。综上，被告人的数个举动不能认定为一个行为，也就不能将本案被告人的行为认定为想象竞合犯。
有观点认为，强制猥亵妇女致其死亡案件中，强制手段触犯的故意伤害罪与强制猥亵妇女罪是方法上的牵连关系，故应以牵连犯论处。③笔者认为，牵连犯是指两个独立的构成要件之间具有牵连关系，手段行为和目的行为均具备犯罪构成的全部要件。④本案被告人的三个举动中，骑跨在被害人胸部并掐住被害人颈部使其不能动弹的行为，既是导致被害人头部长时间浸在水中进而死亡的原因，又是被告人得以顺利解开被害人衣裤实施猥亵的条件。因此，由按头部、掐颈部举动构成的故意伤害行为，与按头部、掐颈部、摸弄下身举动构成的强制猥亵行为存在重合部分，并非完全独立的两个构成要件，故本案被告人的行为不能认定为牵连犯。
这种认定为一个行为评价不足，认定为两个行为又评价重复的现象，笔者认为实属结果加重犯情形。一般而言，结果加重犯是指行为人在实施基本犯罪过程中，由于力度过大或者方式不当等原因，产生了超出本罪范围危害结果的犯罪形态。规定结果加重犯的意义在于实现罪刑均衡。虽然实际行为侵犯的法益超出了本罪罪名涵盖的法益内容，但是由于实际行为是在限度方面超出了构成要件范围，超出部分并不具备他罪构成要件该当性，故无法将实际行为评价为两罪，但定一罪又会导致评价不足，因此刑法对此设置加重的法定刑，以实现罚当其罪。对于不以生命权为保护法益的罪名中，只要单一行为构造犯中的构成要件行为或者复合行为构造犯中的手段行为具有致人死亡的高度危险性，立法者一般都会规定结果加重犯，如故意伤害致死、强奸致人死亡、抢劫致人死亡等等。强制猥亵致人死亡实属这种结果加重情形，但立法者未对此规定结果加重犯，主要是因为，虽然作为手段行为的暴力方法具有致人死亡或者重伤的危险性，但实践中很少发生强制猥亵致人重伤或死亡的情况。
对于强制猥亵致人死亡这种实属结果加重犯但尚无立法规定的情形，笔者认为按照择一重罪从重论处原则处罚较为妥当。具体到操作层面，可在从重程度上轻于牵连犯，重于想象竞合犯。这样既可以协调与牵连犯、想象竞合犯的关系，又可以在实质处理结果上与结果加重犯保持一致。理由如下：
首先，此类行为与牵连犯、想象竞合犯具有共同点，均是具有某种关联关系的数个举动侵犯了两个法益，这是适用从一重重处原则的基础；其次，牵连犯中的行为是存在牵连关系的两个构成要件行为，想象竞合犯中的行为是符合两个犯罪构成的一个构成要件行为，而此类行为是由两个构成要件行为经部分重叠而成，故危害程度轻于牵连犯，重于想象竞合犯，在量刑方面采取比牵连犯略轻、比想象竞合犯略重的处断原则可以实现罪刑均衡。最后，这种处断原则可以在最终结果上与结果加重犯一致。结果加重犯有多种类型，其中一类结果加重犯的基本构造是，犯罪行为同时侵犯了本罪法益和他罪法益，其中超出本罪范围的他罪法益比本罪法益更为重要，此时立法者一般比照他罪法定刑设置这类结果加重犯的法定刑。以强奸罪为例，强奸致人死亡的情形中，被告人不仅侵犯了强奸罪保护的性自由权，即本罪法益，还侵犯了故意伤害（致死）罪保护的生命健康权，即他罪法益，而且按照一般认知，生命权更为重要。立法者将这种结果加重情形的法定刑设置为十年以上有期徒刑，由于强奸罪的基本刑为三年到十年，故意伤害致人死亡的基本刑为十年以上有期徒刑，故立法者对于强奸致人死亡的结果加重情形，实质是比照故意伤害（致死）罪来设置法定刑。强制猥亵致人死亡与这种情形类似，强制猥亵妇女罪保护的法益是性自由权，致人死亡的强制行为侵犯了生命健康权，将强制猥亵致人死亡行为以故意伤害（致死）罪从重论处在实质层面符合结果加重犯处断原则。
第二，将强制猥亵致人死亡的行为认定为故意伤害罪从重处罚，既可以避免重复评价，又可以实现充分评价。禁止重复评价和实现充分评价是定罪量刑中的重要原则。在定罪过程中，禁止重复评价主要是指一个行为只能定一个罪；实现充分评价主要是指不遗漏任何侵犯法益的行为。本案被告人骑跨在被害人胸部并掐住被害人颈部使其不能动弹的行为，既是导致被害人头部长时间浸在水中窒息而亡的原因，又是被告人得以顺利解开被害人衣裤实施猥亵的条件，如果将被告人的三个举动分离为故意伤害行为和强制猥亵行为，会导致对骑跨在被害人胸部并掐住被害人颈部这一举动的重复评价，以故意伤害罪一罪论处可以避免重复评价。又因为，犯罪的性质及其严重程度主要通过主要客体得以体现，次要客体在定性方面不具有主导性，仅是对刑罚的轻重发挥调节作用。⑤本案被告人的行为侵犯了两个法益，既侵犯了被害人的性自由权，又侵犯了被害人的生命健康权，二者相比，生命健康权明显为主要客体，故依照行为所侵犯的生命健康权定罪，将行为所侵犯的性自由权作为量刑情节，可以实现充分评价。
第三，将强制猥亵致人死亡的行为认定为故意伤害罪从重处罚，既符合罪刑法定，又可实现罪刑均衡。一方面，这种定罪结论符合罪刑法定原则。客观方面，强制猥亵妇女致人死亡的行为中，既然客观上强制手段致人死亡，就表明强制手段本身至少具有伤害性质，符合故意伤害罪的客观构成要件；主观方面，由于强制行为具有伤害性质，行为人实施这种行为时，至少具有伤害的间接故意，符合故意伤害罪的主观构成要件。另一方面，这种定罪结论是立足罪刑均衡角度得出。本案的特殊性在于，故意伤害罪的客观方面和强制猥亵妇女罪的客观方面均无法涵盖本案被告人的全部行为，如果将被告人一系列举动评价为故意伤害（致死）行为，则遗漏了猥亵行为；如果将被告人一系列举动评价为强制猥亵行为，则暴力行为部分又超出了强制猥亵妇女罪所能涵盖的强制猥亵行为。在这种情况下，就需要从罪刑均衡的实质公平角度确定罪名。由于一般强制猥亵行为的法定最高刑为五年有期徒刑，而故意伤害（致死）的法定刑幅度为有期徒刑十年到死刑，因此故意伤害（致死）罪的法定最高刑与法定最低刑之间差距可以涵盖强制猥亵妇女罪的法定刑，将被告人以故意伤害（致死）罪从重论处，将猥亵行为作为量刑情节考虑，可以实现罪刑均衡。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①丁友勤：“论强制猥亵、侮辱妇女罪的几个问题”，载《江西行政学院学报》2006年第1期。
②张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第373页；王明辉、唐煜枫：“想象竞合犯之同一行为判断”，载《中国刑事法杂志》2009年第12期。
③张影：“强制猥亵妇女罪立法比较与特征分析”，载《现代法学》2000年第6期。
④李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001年版，第202页。
⑤黄祥青：“罪质分析法与转换定罪规则的适用”，载《人民司法》2011年第1期。
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