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【201116065】非法吸收公众存款罪中抵押担保的认定
文/张丹丹 曾娇艳
【要点提示】提供抵押担保仅是被告人非法集资的一种手段，不能因此否定他向不特定公众借款，从而扰乱正常的金融秩序、行为构成犯罪这一客观事实。被告人以抵押担保、高息吸存等不同方式，向不特定公众借款，当其行为达到法律规定的严重程度、扰乱了金融秩序，则其向不特定公众借款行为均构成非法集资行为，不能以是否提供了抵押担保来区分被告人的行为是否构成犯罪。
■案号 一审：（2009）甬海刑初字第329号
【案情】
2006年4月被告人徐吉洪通过股权转让形式收购宁波天谷贸易有限公司，注册资金共3000万元，其中徐吉洪出资2400万元，占80%股份，公司性质为有限责任公司。后因宁波天谷贸易有限公司未参加年检，于2008年11月18日被宁波市工商行政管理局吊销营业执照。
2006年6月至2008年4月期间，被告人徐吉洪作为天谷贸易有限公司的法定代表人，为收购位于宁波市海曙区大沙泥街28号等处的房产，用于出租给家乐福经营超市，承诺以月利率1.5至9分作为回报，以天谷贸易有限公司名义向安崇光、蔡海涛等75人募集资金65902.65万元，归还本金及利息18011.9535万元,其余47890.6965万元未归还。另查明，下列房产属于天谷贸易有限公司所有：宁波天谷贸易有限公司名下的房产25套，建筑面积共计16000.22平方米；徐吉洪名下房产21套，建筑面积共计985.31平方米；钱伟杰名下房产2套，建筑面积共计51.14平方米；徐雅琴名下房产14套，建筑面积共412.49平方米；王形盈名下房产7套，建筑面积共230.34平方米；钱浩名下房产2套，建筑面积370.46平方米。
2006年3月至2008年5月，被告人王形盈单独或伙同柳爱嫩（已判刑），为获取高额息差，承诺以月利率1至3分作为回报，以个人名义向陈炯、王廷春、李德明、金学光、吴国珍、王玉平、陈亚波等20人募集资金共计人民币2945.5万元，后以高息出借给徐吉洪等人。被告人王形盈和柳爱嫩仅归还被害人借款本息合计1645.85万元，其余1299.65万元未归还。
【审判】
公诉机关指控被告人徐吉洪作为宁波天谷贸易有限公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大；被告人王形盈违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，提请法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，依法判处。
被告人徐吉洪对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，但辩称其非法吸收公众存款是为了宁波天谷贸易有限公司收购大沙泥街28号的房产，然后出租给家乐福商场从事营利活动，因金融危机银行无法按期放贷导致资金链断裂。对于具体的借款及还款金额，希望法院在查明事实的基础上依法判决。其目前所拥有的房产能够全额清偿债务，希望法院能从轻处罚。
被告人徐吉洪的辩护人对起诉指控的罪名无异议，但认为被告人徐吉洪具有以下酌情从轻处罚的情节：1.被告人徐吉洪向本案被害人所借款项主要用于收购本市海曙区大沙泥街28号等处的房产，属于合法的生产经营活动。2.被告人徐吉洪认罪态度好，为挽回被害人损失作出最大努力。3.起诉书指控徐吉洪向陈伟东借款130万元，因陈伟东与徐吉洪于2008年3月28日签订了债权转让协议，且经宁波仲裁委员会裁决确认该债权转让有效，并已进入执行阶段，因此陈伟东的130万元借款不应认定为本案犯罪数额。4.起诉书指控徐吉洪向程剑英、丁小平借款2000万元，系委托鄞州银行邱隘支行定向放贷，性质系委托贷款，属于合法的民事借贷关系，不应认定为本案犯罪数额，但可以纳入本案统一分配。
被告人王形盈对起诉书指控的犯罪事实无异议,但认为其认罪态度好,而且会积极筹款归还被害人,要求法院从轻处罚。
被告人王形盈的辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪数额无异议，但认为王形盈与柳爱嫩共同借款部分，因双方约定该部分借款由柳爱嫩负责归还，因此请法院督促柳爱嫩能尽早归还这些共同借款部分。被告人王形盈认罪态度好，能积极配合司法机关说明犯罪所得去向，社会危害性不大，希望法院能酌情从轻处罚。
浙江省宁波市海曙区人民法院经审理后认为：宁波天谷贸易有限公司违反国家规定，向社会不特定公众非法募集资金达6.59亿余元，数额巨大，且造成被害人4.7亿余元的经济损失，严重扰乱金融秩序，被告人徐吉洪作为宁波天谷贸易有限公司直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人王形盈以获取非法利益为目的，违反国家金融管理制度，单独或伙同他人向社会不特定公众非法募集资金2900余万元，数额巨大，且造成被害人1200余万元的经济损失，严重扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控两被告人的罪名成立。鉴于被告人徐吉洪募集资金用于扩大本单位的经营规模，目前宁波天谷贸易有限公司被查封的房产可以抵偿被害人部分经济损失，被告人徐吉洪能自愿认罪，因此对其可以酌情从轻处罚。被告人王形盈能自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人就此提出的辩护意见可予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条，对被告人王形盈依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条之规定判决被告人徐吉洪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元。被告人王形盈犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。对各被告人的违法所得予以追缴。责令各被告人退赔被害人的经济损失。
【评析】
为了搞活市场经营，国家允许民间借贷与募集资金的活动。法律规定，“建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护”，民间借贷行为属合法之列，前提是只要民间借贷利率在银行同类贷款利率的四倍以下即可。鉴于此，本案在审理过程中，对于被告人徐吉洪以天谷贸易公司所有的房产作抵押，向被害人借款，约定利率未超过银行利率的四倍，该部分抵押借款合同是否有效，有抵押担保的借款金额是否作为非法吸收公众存款罪的犯罪金额认定，存在不同的处理意见。一种观点认为，非法吸收公众存款罪的主要特征在于向不特定公众借款从而扰乱金融秩序，但是作为善意的出借人，履行了谨慎注意义务，大多数抵押借款合同经过了公证，是双方当事人真实意思表示。当被告人因为其民间融资行为被定性为非法吸收公众存款罪，则善意出借人与被告人之间的借款合同无效，抵押担保合同也无效，这样不仅出借人的利息得不到保障，而且不能享有优先受偿权。由作为善意相对方的借款人对被告人的犯罪行为买单是极不公平的。目前理论界对该罪名的设立、认定上都存在一定的争议，对提供抵押担保的借款系集资款无明确规定，因此从考虑保护合法债权人的角度，应认定抵押借款合同有效。另一种观点认为，非法吸收公众存款罪与合法的民间借贷存在本质区别，本案符合非法吸收公众存款罪的本质特征，对于被告人非法吸收公众存款罪的犯罪行为应从整体上把握，不能将设有抵押担保的借款行为从被告人的非吸行为中割裂出来，因为被告人向被害人借款时提供了抵押担保或保证担保而认定该借款合同合法有效，并将其借款数额从犯罪数额中扣除。
笔者赞同后一种观点。
首先从法益上分析，罪与非罪的根本区别在于刑法所保护的法益是否受到了侵害，或者具有受到侵害的可能性。本案被告人徐吉洪作为宁波天谷贸易有限公司的法定代表人，以购买大沙泥街第28号房屋用于出租给家乐福经营的名义，以提高借款利率做诱饵，向75名不特定公众募集资金6.5亿元，且造成4.7亿元尚未归还的严重后果，完全达到了侵害金融秩序的程度，符合非法吸收公众存款罪的本质特征。
其次，非法吸收公众存款罪所保护的法益是金融秩序，虽然非法吸收公众存款行为与民间借贷行为在形式上具有一定的相似性，但要达到侵害金融秩序的程度，则前者必然表现出借贷行为的非法性与借贷对象广泛性的特征。唯有如此，才能达到扰乱国家金融秩序的程度，如果实施民间借贷行为未经有权机关批准向社会不特定对象吸收资金，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款罪。本案被告人以提高借款利率做诱饵，向75名不特定公众募集资金6.5亿元，其行为已不符合一般借贷行为的特征。
第三，从被告人的主观故意上分析，其所有的借贷行为都是在企图通过非法吸收公众存款来营利这一主观目的的支配下完成的，虽然本案被告人一部分借贷行为设有抵押担保，一部分借贷没有设定抵押担保，但是我们在认定犯罪事实时，应当把每一笔非法募集资金的行为看成被告人同一故意内容支配下实施的行为，而不能将其单独割裂开来，把其中设有担保且没有超过银行利率四倍的借款金额从犯罪金额中扣除。
最后有必要指出的是，将借款人与被告人之间的借款合同认定为无效，抵押担保合同也无效，这样不仅出借人的利息得不到保障，而且不能享有优先受偿权，作为善意相对方的借款人不得不为被告人的犯罪行为买单，这个矛盾该如何解决？笔者认为，这其实是一个涉及惩罚犯罪与保障被害人权益之间如何求得平衡的问题，也是一个单纯运用刑事法律无法解决的问题。事实上，法院所受理的徐吉洪非法吸收公众存款案在经济发达的宁波地区并不是个案，而是多发性案件中的一个。
该类案件的多发，有其特定的根源，在民营经济发达的浙江地区，民间融资非常普遍，这类行为一般通过提高利率等手段，将大量的社会闲散资金集中到少数单位或者个人手中，造成这部分资金失控，不利于国家进行必要的宏观调控。同时，行为人一般不具有合法金融机构强大的经济实力、没有完善的经营管理制度、缺乏有效的监督机制、承担风险的能力极弱，一旦出现经营亏损或资金周转困难，会给存款人带来极大的利益损失，出现影响社会稳定的严重后果，所以，我们既要保护民间融资对金融市场的积极作用，又要防范民间融资所导致的金融风险。而刑法作为补充法，不宜直接对民间融资行为进行指引和规范，因此，有必要出台相关的民间融资管理实施办法，对民间融资主体双方的权利义务、交易方式、期限利率、违约责任和权益保障等加以明确，以规范和引导民间融资。
（作者单位：浙江省宁波市海曙区人民法院）
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