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【201116059】基本构成要件事实模糊不能定罪
文/罗灿
【裁判要旨】
对于作为直接证据的关键证人的证言，应该审查证据能力和证明力；以间接证据定案应该具有真实性、协调性、完整性、排他性、合理性。基本构成要件事实模糊的，不能认定为犯罪。
■案号 一审：(2008)二中刑初字第2081号 二审：（2009）高刑终字第551号
【案情】
被告人：陈亚军，男，25岁，1984年6月25日出生于河北省围场满族蒙古族自治县，满族，初中文化，北京常友物流有限公司临时工，系河北省围场满族蒙古族自治县石桌子乡马家店村小臭水村农民，住该村12号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2007年10月22日被监视居住，同年10月23日被羁押，11月30日被逮捕。
北京市人民法院经公开审理查明：被告人陈亚军于2007年10月21日晚，因琐事与吴光全（男，殁年34岁）发生争执，遂起意报复。当日21时许，被告人陈亚军与被其纠集而来的闫长于、刘京、郑旭东（均另行处理）在北京市怀柔区怀柔镇富乐加油站南侧路口向西200米的北京常友物流有限公司门口附近与常秀梅等人发生争执，后被劝离现场。在陈亚军等人走后，常秀梅等人发现吴光全倒在北京常友物流有限公司仓库内。经法医鉴定，吴光全颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道致窒息死亡。
被告人陈亚军辩称，其没有伤害吴光全。其辩护人认为，认定陈亚军犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，应认定陈亚军无罪。
【审判】
北京市第二中级人民法院认为，公诉机关指控被告人陈亚军犯故意伤害罪的事实不清，证据不能达到确实、充分的标准，指控陈亚军构成故意伤害罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项、最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第101条之规定，判决被告人陈亚军无罪。
一审宣判后，北京市人民检察院第二分院提出抗诉。抗诉意见为：证人刘京在当庭所做陈述证明其在案发当时看见陈亚军持镐把殴打被害人，与在案其他证人证言、鉴定结论、勘察、检察笔录、物证、书证等证据相互印证，与其在公安机关预审时的证言一致，应予采信。同时，本案证据系合法收集获取，在内容、证明指向上形成逻辑一致性，证据的结论具有排除合理怀疑的唯一性，证据已经形成完整的证据锁链，足以证明被告人陈亚军的犯罪事实。北京市第二中级人民法院判决认为本案事实不清、证据不足，显系适用法律错误，采信证据错误导致认定事实错误。陈亚军因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，犯罪性质恶劣，情节、后果严重，社会危害性大，应以故意伤害罪追究其刑事责任。
北京市人民检察院出庭支持北京市人民检察院第二分院的抗诉意见。
北京市高级人民法院经审理认为，原审公诉机关指控陈亚军犯故意伤害罪，所提供的证人证言、现场勘查笔录、尸体检验鉴定书、侦查实验笔录、刑侦专家会诊登记表、工作说明等证据，能够证明本案被害人系非正常死亡的事实及陈亚军有报复被害人的动机，但是，上述证据尚不能证明公诉机关指控陈亚军系故意伤害吴光全的凶手的事实成立。北京市人民检察院第二分院的抗诉意见及北京市人民检察院支持抗诉的意见，理由不充分，缺乏充分证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判。
【评析】
任何案件事实都必须有相关的证据予以证明，这是证据裁判原则的必然要求。在认定检察院指控的犯罪事实是否成立过程中，法官既要注重审查直接证据，又要注意审查间接证据。
一、作为直接证据的关键证人的证言应该审查其证据能力和证明力
证人证言是证人就其所感知的案件部分或全部事实情况向司法或执法机关所作的陈述。相对于被告人供述和被害人陈述，证人证言对案件事实的反映较为真实，准确无误的证言对查明案情往往具有十分重要的作用，因而在司法实践中历来倍受重视。但是，证人证言又总是受到各种主客观因素的干扰和影响，具有较强的主观性和易变性，因此，对证人证言必须认真审查核实。对证人证言的审查包括对证人证言证据能力和证明力的认证，然后决定采信与否。对证人证言证据能力的审查主要包括审查证人证言的来源是否真实可靠，审查证人的作证能力，审查证言的取得程序、方式、方法是否符合法律规定。对证人证言证明力的审查主要包括审查证人与案件有无利害关系，审查证人证言与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第11条明确了对证人证言应当着重审查的五项内容，涵盖了上述对证人证言证据能力和证明力的审查。
此外，虽然根据直接言词原则的要求，证人都应该出庭作证，不过，在现行条件下，证人全部出庭作证几乎是不可能的。但是，能够证明案件主要事实或者重要情节的关键证人，可能导致被告人被判无罪或死刑的，应当出庭作证。这也符合《规定》第15条应当通知证人出庭作证的规定，即人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；人民法院认为其他应当出庭作证的。
在本案中，虽然被告人陈亚军与被害人吴光全在案发当晚存在矛盾，陈亚军具有报复吴光全的犯罪动机，并且手中拿了一根镐把，但是，只有证人刘京的证言证实看见陈亚军持镐把殴打吴光全。考虑到被告人及其辩护人对刘京证言有异议，且刘京证言对陈亚军是否有罪具有重大影响，法院通知刘京出庭作证，接受交叉询问。由于刘京的证言是其直接感知，刘京作证时具有完整的作证能力，并且没有证据表明刘京证言的取得程序、方式、方法违反法律规定，因此，证人刘京的证言具有证据能力。
但是，刘京的证言对检察院所指控陈亚军犯故意伤害罪没有证明力。这主要体现在：
1.刘京与案件有利害关系。陈亚军在与吴光全发生争执后，打电话纠集刘京、郑旭东、闫长余来到北京常友物流公司门口后。陈亚军从郑旭东手中拿走一根镐把，另一根镐把在刘京手中持有。而尸检报告证实吴光全的头部系被棍棒类钝器殴打所致，案发地点又只有这两根镐把。在一定程度上说，刘京是除陈亚军之外犯罪嫌疑最大的人。
2.刘京证言与其他证据之间不能相互印证，存在矛盾。同时在场的郑旭东在预审和庭审中始终称其没有看到陈亚军持镐把打吴光全，其他在场证人的证言也不能印证刘京证言，例如刘京称陈亚军在持镐把殴打吴光全时，常秀梅在劝阻闫长余和田路松，但陈亚军殴打完吴光全后，常秀梅就上前把陈亚军拉开。据此可推断，常秀梅可能看见陈亚军持镐把殴打吴光全，至少看到吴光全在场，才可能上前阻拦陈亚军，而常秀梅称没看到陈亚军持镐把打吴光全。
3.刘京证言前后不一致。刘京在预审期间共做过9次证言。2007年10月22日至2007年10月28日的前三次证言均未证实陈亚军打人，而从2007年10月28日10时开始的第三次至第九次证言证实见陈亚军用镐把杵或打了一个人的头部，而且描述得越来越详细，不符合先清晰后模糊的记忆规律。
因此，本案的直接证据只有证人刘京的证言，但是该证言的证明力不足，不应采信。
二、间接证据定案应该具有真实性、协调性、完整性、排他性、合理性
在缺乏直接证据或者直接证据不足以认定指控事实的情况下，根据间接证据也可以定案。不过，运用间接证据定案应该更加慎重，遵循真实性、协调性、完整性、排他性、合理性的规则。《规定》第33条具体表述为：“…（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”本案的间接证据无法形成完整的证据锁链，所得出的结论不具有排他性。主要体现在：
1.第一作案现场不能确定。检察机关指控的第一作案现场是北京市怀柔区怀柔镇富乐加油站南侧路口向西200米的北京常友物流有限公司门口附近，但该现场没有提取到相关物证，被害人尸体的发现地是常友物流公司西侧B区（仓库）内西侧靠墙处，周围有擦蹭血迹、点状血迹、血泊、呕吐物、毛发、大面积擦蹭痕迹、足迹等大量证据，而灰色夏新手机的发现地是院中央东西向矮墙北侧地上的货物间。此外，证人林增证实吴光全进院后向院内西边走去时未见任何异常。因此，现有证据既不能证明吴光全是在公司门口附近被打伤头部，也不排除尸体发现地就是其被殴打致死的地点。
2.作案工具的认定不确实。经法医鉴定，吴光全符合被人用条形钝器（棍棒类）打击头部致颅脑损伤合并胃内容物阻塞呼吸道窒息死亡。另外，吴光全体质特异，颅骨厚度比正常人薄约一半。通过法医会同讨论，可以排除吴光全的伤情系高空坠落造成以及被现场发现的长约7厘米的木条打击造成，不排除被从陈亚军处提取的2根镐把击打造成的可能性。但是，在案发后第二天提取陈亚军使用过的镐把上未检验出相关血迹和指纹等。
3.一些疑点无法合理解释。现场勘查中，吴光全的足印在西数第二列纸箱顶部及下层纸箱上，那么吴光全为什么要去西边库房，还要爬上叠放的纸箱子？吴光全尸体在仓库内西侧靠墙处，但为什么其手机在院内矮墙处被发现？综观全案，虽然陈亚军具有故意伤害的犯罪动机，但是在案的直接证据和间接证据都无法证实陈亚军实施了伤害吴光全的行为。换而言之，本案的基本犯罪构成事实模糊，是否存在危害行为及被告人是否实施了危害行为都不能排除合理怀疑，应该坚持罪疑从无，而不能进行有罪推定。一、二审法院认定被告人陈亚军无罪，更加符合保障人权的刑法理念。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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