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【201116015】不同性质的没收制度的适用
文/曹碇安 沈言
【裁判要旨】
我国现行刑法中的没收制度包括作为刑罚方法的没收财产刑和并非刑罚方法的对案件所涉特定物品的处理，在具体适用时，要进行区分并坚持罪责刑相适应原则。
■案号 一审：（2010）虹刑初字第256号 二审：（2010）沪二中刑终字第521号
【案情】
被告人高丹于1994年5月被任命为大连海运（集团）公司驻北京联络处主任。1995年2月，大连海运（集团）公司投资设立北京柯瑞莎中心，决定由高丹兼任该中心法定代表人和经理。同年4月，被告人高丹与大连海运（集团）公司签订由高丹承包经营北京柯瑞莎中心的合同，同时约定高丹仍履行大连海运（集团）公司驻北京联络处主任职责。
1998年1月和4月间，被告人高丹将大连海运（集团）公司房产作抵押，向中国民生银行北京建国门支行贷款300万元。然后，利用担任北京柯瑞莎中心法定代表人、经理的职务便利，虚构支付北京纬文竟业科贸有限公司货款及归还王键空调款的事项作假账，将上述款项中的95万元分三次电汇至海南南方公司，又通过变换银行户头，将其中10万元通过中国银行海口龙珠支行以支票形式转入海南瑞龙公司，连同自己的钱款用于购买该公司所有的位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产。
上海市虹口区人民检察院以被告人高丹的行为构成贪污罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉，提请法院依法惩处。
【审判】
上海市虹口区人民法院审理认为，被告人高丹身为国有公司中受委托管理、经营国有财产的国家工作人员，利用职务便利，将10万元国有财产非法占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人高丹有期徒刑十年，并处没收其位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产；追缴尚未退出的赃款发还被害单位。
一审宣判后，被告人高丹以其行为不构成贪污罪为由，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海市第二中级人民法院经审理后认为，原审认定被告人高丹贪污犯罪的事实清楚，证据确实，定性准确，对高丹判处的主刑部分量刑适当，程序合法。但原审对高丹并处附加刑没收其位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产的量刑不当。经查，1998年1月15日高丹与瑞龙公司签订的房屋买卖合同书证实，位于海南省海口市滨海大道南洋大厦508、509房产买卖价为人民52万余元，至2010年7月原审法院作出一审判决时，该房产的价格已大幅上升。根据本案的事实和情节及罪罚相当的刑事处罚原则，对原判判处被告人高丹附加没收财产刑应予改判。遂于2010年11月18日以（2010）沪二中刑终字第521号刑事判决，撤销上海市虹口区人民法院（2010）虹刑初字第256号刑事判决中对被告人高丹所处的附加刑，维持对高丹所处的主刑和追缴其尚未退出的赃款发还被害单位，即以贪污罪判处被告人高丹有期徒刑十年，并处没收财产人民币50万元。现二审判决已发生法律效力。
【评析】
没收刑是一种古老的刑罚方法。从当代各国刑法典的规定来看，没收在刑事处罚体系中具有不同性质———有的国家将其作为刑罚方法，有的则将其作为保安处分方法，还有的将其作为一种独立的非刑罚处分方法，前者如法国，中者如瑞士，后者如芬兰。①根据我国现行刑法的规定，没收分为刑罚性质的没收和并非刑罚性质的没收。
但是，无论在理论上还是司法实务中，对没收制度的重视程度不够，缺乏深入的研究，且存在一定的误区和模糊认识，本案的一审判决即是一例。如何恰当地适用没收措施，既达到惩治犯罪的目的，又防止因其滥用而损害被告人的合法权益，需要认真加以研究。
一、刑罚性质的没收的理解与适用
我国刑法第五十九条设置了作为刑罚性质的没收的总则性条款，该条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”要较好地理解与适用没收财产刑，需注意从以下几个方面把握：首先，没收财产刑的适用主体是人民法院。只有作为国家审判机关的人民法院才能适用刑罚方法，没收财产刑作为附加刑的一种也不例外。同时，法院判处没收财产刑时必须依据刑法和刑事诉讼法的规定适用。其次，没收财产刑的适用对象是刑法分则明文规定的并处或者可以并处没收财产的那些犯罪。
从刑法分则的规定来看，主要集中在危害国家安全的犯罪、生产销售伪劣商品的犯罪、走私罪、伪造货币罪、金融诈骗类犯罪、贪污罪、受贿罪等等。没收财产刑以其对犯罪分子财产的剥夺，使犯罪人感受到了失去财产的痛苦，从而发挥了刑罚的惩罚功能，也剥夺了其再次犯罪的物质条件和能力，有助于消除再犯的可能性。其三，没收财产刑的适用范围是犯罪分子个人合法所有的财产。所谓个人合法所有的财产，是指个人依法拥有财产所有权且他人不能主张权利的财产，并不包括那些犯罪人只具有使用、占有权的他人财产，也不包括犯罪人犯罪前已经设立抵押权或质押权的财产。因为设立抵押权或质押权后，拥有抵押权或质押权的人可以对该财产主张权利。因此，犯罪人在没有所有权的情况下控制着的他人财产，不属于犯罪分子个人所有的财产范畴，不得没收；犯罪人在犯罪前已经设立抵押权或质押权的财产，也不得没收。①
判处没收财产时，既可以判处没收犯罪人所有的全部财产，也可以判处没收犯罪人所有的部分财产。至于没收财产的数额，即没收财产刑的刑罚量，要根据被告人犯罪的社会危害性与人身危险性来确定，对被告人适用的刑罚应该是公正的，即与其犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节等相当。洛克指出：“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定。”②本案中，被告人高丹犯贪污罪，其贪污数额为10万元。根据刑法第三百八十三条第一款第（一）项的规定，个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。因此，对高丹可以并处没收财产。一审法院对高丹所处的没收财产刑是没收其南洋大厦508、509房产。至2010年7月一审法院作出判决时，该两套房产的市值约140万元，若作出没收两套房产的财产刑，显然与被告人10万元的犯罪数额不相当，显得畸重，有违罪罚相当的刑事处罚原则，故二审对被告人高丹改判没收财产人民币50万元是适当的，体现了对被告人罪责刑相当的刑事处罚原则。其四，没收的财产归属于国家。剥夺的财产属于国家所有，是财产刑的本质特征之一，如果不将该特征理解为财产刑的应有之义，那么财产刑与其他以财产为内容的非刑事处罚措施便不易区分。③如赔偿经济损失不是财产刑，而是非刑罚处罚方法，它与没收财产刑的主要区别就在于：没收财产刑剥夺的财产归国家所有，赔偿经济损失是赔偿给被害人。前者是国家对犯罪人及其行为的惩罚和教育，是刑罚报应和刑罚预防的统一，后者是为了弥补犯罪行为给被害人造成的损失，是承担民事责任的方式，是平等和等价有偿的统一。
二、非刑罚性质的没收的理解与适用
对于非刑罚性质的没收，刑法第六十四条作了如下规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该类没收是对与犯罪相关联的特定物的没收，其特点是不具有刑罚性质，而是一种非刑罚处罚措施。
该条中有几个关键性的概念要予以重点把握。首先，对于“违法所得的一切财物”的理解。最高人民检察院2006年3月公布的《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第2条对违法所得作出了如下界定：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”该规定作为最高人民检察院在具体应用法律过程中依法对刑法规范作出的具有司法效力的说明和解释，应予遵循。因此，违法所得的一切财物既包括犯罪所得，也包括违反行政、民事法律等而与犯罪有关的行为获取的一切财物及其孳息。值得注意的是，孳息不同于犯罪收益。孳息的原意是指：繁殖生息，出自晋江统《徒戒论》。孳息是由原物衍生而来的，孳息产生后，原物与孳息仍旧是各自独立的物，即原物与孳息并存。孳息依照产生的原因，即衍生关系是基于自然规律还是基于法律规定，又区分为天然孳息和法定孳息。前者如果树结的果实、母畜生的幼畜，后者如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息。根据《现代汉语词典》上的解释，收益指生产上或者商业上的收入，因此犯罪收益包括将犯罪所得物品经过生产、加工后得到的新的物品，将犯罪所得钱、物经交换或出卖后所得的物或者钱、将犯罪所得的资金投资于证券、期货、开办公司或者其他经营活动获取的收益。因此，犯罪收益的外延要大于孳息。刑法第一百九十一条关于洗钱罪的规定中，使用了“没收犯罪的所得及其产生的收益”这样的表述。笔者认为，刑法第一百九十一条的规定属于拟制规定，非注意规定，仅适用于该条，而不具有普遍适用的意义。所谓注意规定，是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。所谓拟制规定，是指该规定仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意义，对于类似情形，如果没有法律特别规定，就不得比照该规定处理。①
典型的拟制规定如刑法第二百六十七条第二款之规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，即携带凶器抢夺的，本来符合抢夺罪的犯罪构成，法律对此作出特殊规定，认定抢劫罪而非抢夺罪。刑法总则第六十四条及相关司法解释也没有将违法所得扩大至犯罪收益，第一百九十一条的规定显然属于特殊规定。如上所述，由于孳息并不等同于犯罪收益，因此，在现有刑事法律的框架内，对犯罪收益的没收只适用于洗钱犯罪，而不能扩大到其他罪名，否则有违罪刑法定原则。具体到本案，被告人高丹的贪污犯罪所得为10万元，而他用贪污所得的10万元钱款参与购买的两套房产，系将犯罪所得钱款交换得到之物，房产增值部分属于经营房产活动所得的收益，两者均非孳息，不属于违法犯罪所得。故应追缴被告人高丹贪污所得10万元发还被害单位，不足部分责令退赔，对这两套房产均不应予以没收。故一审法院判决追缴高丹尚未退出的赃款发还被害单位是正确的，二审对此项也予以维持。其次，对违禁品的把握。违禁品，是指法律、法规明文禁止拥有、持有或者交易的物品。违禁品无论是否被用于犯罪，只要行为人非法持有该物品，均应当对其予以没收。再次，对于供犯罪所用的本人财物的认识。所谓供犯罪所用，一般理解即是指行为人实施犯罪时所用的物品，但是需要引起注意的是并非所有行为人犯罪用到的物品都在刑法第六十四条规定的没收范围内。从没收的设立目的来看，主要是预防犯罪者继续利用其财物实施危害社会的行为，并对其原有的犯罪行为予以惩治。因此，只有对构成犯罪来说不可缺少要素之物，如直接用于犯罪之物的杀人刀具，作为犯罪对象的伪造的假钞；专门或者主要用于实施犯罪之物，即该财物之取得或者存在的目的就是实施犯罪，该物品与犯罪行为之间具有经常性联系或者密切联系。如在伪造增值税专用发票过程中使用的打印机，一般不应没收，但是如果该打印机就是为了伪造增值税专用发票而购买或者购买后主要用于伪造增值税专用发票的，就应予以没收。
该物品包括已经供犯罪使用的财物，也包括意图或将要供犯罪所用而尚未实际使用的财物。本人财物应仅限于犯罪人是没收物唯一所有权主体，他人对该物不享有权利的情形，否则即侵犯了第三人的财产权益。
综上，二审法院以被告人高丹犯罪的社会危害性为基础，全面、充分地考虑了其犯罪的性质、情节、危害后果，对其改判并处没收财产人民币50万元，对不属于违法所得的两套房产不予没收，充分体现了刑事司法的公正性、法定性。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①谢望原、肖怡：“中国刑法中的‘没收’及其缺憾与完善”，载《法学论坛》第21卷第4期。
①林山田教授认为：“属于犯人（的财产）乃指对之具有所有权，且第三人对于该物在法律上不得主张权利而言；否则，他人对该物在法律上得主张权利，例如设定抵押权或质押权等，则非属于犯人之物，故不得没收。”参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1994年版，第559－560页。
②[英]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第108页。
③马登民、徐安住：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第6页。
①张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247－248页。
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