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【201116007】严重损害就诊人身体健康的认定标准
文/蒋征宇(二审审判长) 马君
【裁判要旨】
非法进行节育手术，造成就诊人重伤，不能简单地认定为严重损害就诊人身体健康。是否严重损害就诊人身体健康，应根据伤残等级，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》进行判定。
■案号 一审：（2010）嘉刑初字第575号 二审：（2011）沪二中刑终字第129号
【案情】
被告人徐如涵在沪未取得医师执业证书及医疗机构执业许可证，自2009年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。2010年5月20日19时许，何新美至徐如涵非法开设的诊所内，要求徐如涵为其摘取节育器，并约定费用人民币70元。徐如涵在对何新美作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何新美的子宫、小肠。
徐如涵见状将取环钩留在何新美体内，立即送何新美到医院救治，垫付了医疗费人民币8300元。经司法鉴定，何新美子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐如涵非法行医的行为具有直接因果关系。
【审判】
上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，严重损害就诊人身体健康，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。
在开庭审理中，被告人徐如涵表示认罪。徐如涵的辩护人提出，起诉认定徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。
上海市嘉定区人民法院审理认为，被告人徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康，依据不足。上海市嘉定区人民法院考虑徐如涵曾因非法行医被行政处罚，在本案中能供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，判决被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币5000元。
一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，而非起诉指控的严重损害就诊人身体健康，系适用法律错误，并导致量刑畸轻。理由如下：（1）最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对严重损害就诊人身体健康的认定标准作了规定，但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪，不适用于非法进行节育手术罪。（2）最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案标准》）第58条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉。其中轻伤、重伤、死亡三个结果，分别对应该罪的情节严重、严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡三个量刑幅度，即重伤对应严重损害就诊人身体健康。《立案标准》第56条还规定，医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。可见重伤属于严重损害就诊人身体健康。该条适用的主体是医务人员，但对严重损害就诊人身体健康的界定，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。据此，非法进行节育手术致人重伤的，就是严重损害就诊人身体健康，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见。
被告人徐如涵提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，徐如涵为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中，出示了由华东政法大学司法鉴定中心接受一审法院委托对被害人何新美伤残程度鉴定后出具的司法鉴定意见书，证实何新美遭他人非法行医致小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残，酌情伤后休息5个月，营养3个月，护理2个月。
上海市第二中级人民法院经审理认为，徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。一审诉讼程序合法。针对抗诉、上诉及辩护意见综合评判如下：（1）《立案标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定，其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定，是对达到立案追诉标准的几种情形之列举，而不是法院审判的依据。《司法解释》则是判决的依据，虽然是对非法行医罪作的解释，但其中关于严重损害就诊人身体健康的认定标准，适用于非法进行节育手术罪。根据《司法解释》规定，造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，系严重损害就诊人身体健康。关于中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的认定标准，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。再根据《医疗事故分级标准(试行)》，中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍所对应的伤残等级为二至五级，而本案被害人的十级伤残，仅对应为有轻微功能障碍。综上，徐如涵的犯罪行为造成了就诊人重伤，但尚未严重损害就诊人身体健康,抗诉机关的抗诉意见不能成立。（2）本案被害人何新美的陈述，证人周红梅、叶术喜、周芳的证言，均证实何新美是要取出节育环；被告人徐如涵在公安机关亦供述其是为被害人取节育环，而徐如涵上诉辩解是为被害人更换节育环，没有证据佐证，故一审判决认定徐如涵为他人进行摘取节育器手术的事实清楚，证据确实、充分，对徐如涵关于其是为被害人更换节育器而非摘取节育器的辩解不予采信，对辩护人提出徐如涵不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪的辩护意见亦不予采纳。一审法院根据徐如涵犯罪的事实、性质、对社会的危害程度、曾因非法行医被行政处罚、能够认罪及已支付被害人部分医疗费等情节，所作判决并无不当。对徐如涵提出一审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
【评析】
《司法解释》关于严重损害就诊人身体健康的认定标准，不仅适用于非法行医罪，而且适用于非法进行节育手术罪和医疗事故罪。重伤并不必然是严重损害就诊人身体健康，是否严重损害就诊人身体健康，需根据伤残程度确定，不能简单地认为重伤就是严重损害就诊人身体健康。
（一）严重损害就诊人身体健康的认定标准，在刑法体系中应是统一的，《司法解释》的相关规定适用于非法进行节育手术罪。
刑法第三百三十六条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二款规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。比较两罪的规定，文字上除了对行为的表述不同，其余表述完全一致；犯罪构成的主观要件相同；犯罪后果的分类以及刑罚亦相同。
非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。《司法解释》第3条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的严重损害就诊人身体健康：(1)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。《司法解释》第5条还规定，本解释所称轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。《立案标准》对医疗事故案规定，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果；对非法行医案规定，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的等等，应予立案追诉；对非法进行节育手术案规定，造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的等等，应予立案追诉。
比较《司法解释》和《立案标准》，对于严重损害就诊人身体健康的认定标准，《司法解释》针对非法行医罪作了规定，即造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。《立案标准》则对医疗事故案作了规定，即严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。然而两者均未直接针对非法进行节育手术罪作规定。《立案标准》把轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍和中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，均作为非法行医案立案追诉的标准，而《司法解释》则把轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍与中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，分别作为情节严重、严重损害就诊人身体健康两个不同幅度的量刑情节。
《司法解释》与《立案标准》规定的严重损害就诊人身体健康的认定标准有所不同，但因两者分别适用于法院审判和公安立案两个不同的刑事诉讼阶段，故不产生冲突。《立案标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形，而非确定量刑幅度的各种情节。《司法解释》第2条、第3条所作的规定，则是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体规定。抗诉机关根据《立案标准》得出重伤就是严重损害就诊人身体健康的结论，并认为应以此作为判决依据，这是对《司法解释》及《立案标准》的理解与适用产生了偏差。
刑法第九十五条对重伤的认定标准有规定，涉及重伤的标准在刑法中是统一的，无论哪个罪的重伤，认定的标准只有一个，就是《人体重伤鉴定标准》,没有人会认为故意伤害罪的重伤与抢劫罪的重伤要用不同的认定标准。刑法虽然没有对轻伤进行规定，但司法实践中对于轻伤的认定标准同样是统一的，即按照《人体轻伤鉴定标准（试行）》。也没有人提出此罪的轻伤认定标准不能适用于彼罪。因此，刑法规定的严重损害就诊人身体健康，在刑法体系中，其认定标准也必定是统一的，必然适用于刑法中的各个相关罪名，而不可能对各个罪名采用各自的认定标准，这样解释符合体系解释的立场。根据《司法解释》规定，严重损害就诊人身体健康的认定标准，是卫生部《医疗事故分级标准(试行)》。
其实抗诉意见也是持统一认定标准的观点，即认为《立案标准》对医疗事故案规定的严重损害就诊人身体健康的认定标准，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。
（二）重伤不完全等同于严重损害就诊人身体健康。
最高法院研究室在关于《司法解释》的理解与适用一文中阐述，关于非法行医造成的损害就诊人身体健康的后果按照什么标准认定的问题，在《司法解释》起草过程中，曾有不同意见。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。
《司法解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为严重损害就诊人身体健康，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，如果医疗事故罪严重损害就诊人身体健康的标准是造成医疗事故，而非法行医罪严重损害就诊人身体健康是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。因此，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。
从理解与适用的阐述中可见，重伤与严重损害就诊人身体健康是损害后果的两个不同认定标准。
刑法已明确将严重损害就诊人身体健康规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非重伤。刑法采用不同的文字表述，必然有其不同的含义和目的。刑法使用严重损害就诊人身体健康表述损害后果的，仅为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪三个罪名。刑法在这三个罪中采用严重损害就诊人身体健康的表述，而不使用致人重伤这一在故意伤害、抢劫、交通肇事等等故意、过失犯罪中常用的表述，表明其有不同的认定标准。上述关于《司法解释》的理解与适用中已充分说明了不同损害标准的采用理由。再从文义来解释，重伤也不等同于严重损害就诊人身体健康。另外，从罪刑相适应原则的视角来分析。刑法规定：故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
比较两罪的刑罚可以发现，若将重伤等同于严重损害就诊人身体健康来认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。众所周知，故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意，而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。相比两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，明显是故意伤害罪重于非法进行节育手术罪。导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪刑罚这一不合理、罪刑不相适应之结果产生的原因，就是误将重伤等同于严重损害就诊人身体健康予以认定。
（三）本案的犯罪后果未达到严重损害就诊人身体健康的程度。
《司法解释》规定，严重损害就诊人身体健康是指：(1)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。
根据《医疗事故分级标准(试行)》，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。
《司法解释》还规定，造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的属严重损害就诊人身体健康。需要强调，三处伤残不能换算为三人伤残认定。在伤残等级中，十级伤残是最低一级，把最低一级轻微功能障碍的伤残认定为器官组织损伤导致严重功能障碍，认定为严重损害身体健康，显而易见不合理、不合法。
综上，严重损害就诊人身体健康的认定标准在刑法体系中是统一的，不能以重伤替代，而应根据伤残等级，参照《医疗事故分级标准(试行)》判定。本案被告人徐如涵的犯罪行为致使就诊人重伤，但未达到严重损害就诊人身体健康的程度。因此，一审和二审法院所作的判决和裁定是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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