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【201116004】二人共同实施不同的犯罪，亦可成立共同犯罪
文/闫宏波
【裁判要旨】
二人以上虽然共同实施不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合性质，则在重合的限度内成立共同犯罪。
■案号 一审：（2009）七刑初字第27号 二审：（2010）黑刑三终字第1号
复核审：（2010）刑五复61273553号
【案情】
2007年5月23日22时许，被告人丛福滋、宋加喜酒后到黑龙江省七台河市桃山区桃北街冬雪路心恋心歌厅唱歌。丛对宋说：“今晚看谁不顺眼就揍谁。”随后，被害人郑信（男，殁年33岁）、马成坤（男，殁年41岁）及刘辉亦到此歌厅唱歌。歌厅经营者夏会珍让郑信、马成坤等人坐到丛福滋、宋加喜旁边，引起丛、宋不满。宋加喜首先挑起事端，殴打郑信，后丛福滋殴打刘辉，夏会珍欲报警时亦遭到丛福滋殴打。郑信被打后跑到歌厅附近的旺点食杂店拿来擀面杖，与宋加喜厮打。宋加喜夺下擀面杖，用擀面杖和拳头击打郑信头部。此间，丛福滋在旺点食杂店对面胡同内与马成坤厮打，丛福滋持携带的尖刀朝马成坤左胸部捅刺三刀，致马成坤心脏破裂，在被送往医院途中死亡；后丛福滋又持刀捅刺郑信胸部二刀。郑信的连襟张洪俊闻讯赶到现场，喊丛福滋绰号“老虎”，丛福滋便与宋加喜逃离现场。同年5月31日，郑信因颅脑损伤形成脑疝继发呼吸循环衰竭，经医院抢救无效死亡。
【审判】
黑龙江省七台河市中级人民法院经审理认为，被告人丛福滋首先提出犯意，持尖刀刺中被害人马成坤胸部数刀，刺中被害人郑信胸部二刀，致马成坤死亡、郑信重伤，其行为已构成故意杀人罪。被告人宋加喜持夺来的擀面杖击打郑信头部，致郑信死亡，其行为已构成故意伤害罪。关于丛福滋及其辩护人所提的辩解、辩护意见，经查，缺乏事实及法律依据，不予支持。虽然宋加喜主动到公安机关投案，但其在庭审中未能如实供述自己的罪行，故不能认定其构成自首。据此，依法以故意杀人罪判处被告人丛福滋死刑，剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处被告人宋加喜有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
一审宣判后，被告人丛福滋以本案还有他人参与，并且一审定性不准，量刑畸重等理由提出上诉。
黑龙江省高级人民法院经审理认为，被告人丛福滋蓄意滋事，持刀捅刺被害人马成坤胸部三刀、被害人郑信胸部二刀，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。关于丛福滋及其辩护人所提应对丛福滋的行为定性为故意伤害罪的上诉理由及辩护意见，经查，从丛福滋作案使用的凶器、刺击的部位和次数看，丛福滋当时对二名被害人死亡结果的发生持希望或者放任的态度，第一审认定其犯故意杀人罪正确，故上述辩解、辩护意见不能成立。关于丛福滋辩护人所提郑信存在过错的辩护意见，经查与查明的案件事实不符，不能成立。关于丛福滋所提钱宇也参与打架及其辩护人所提认定马成坤左胸伤口系丛福滋所刺证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，证人毕苛新、赵洪梅、张洪俊、夏会珍等人均证实仅有丛福滋、宋加喜两人殴打二名被害人，宋加喜的供述亦证明未有第三人参加作案，丛福滋在侦查机关也曾供述持刀捅刺马成坤的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立。丛福滋和宋加喜虽有寻衅滋事的共同故意，但在寻衅滋事的过程中，分别实施了故意杀人犯罪和故意伤害犯罪，本案的故意杀人犯罪和故意伤害犯罪并非共同犯罪，故丛福滋辩护人所提丛福滋系从犯的辩护意见，不能成立。丛福滋犯罪手段残忍，后果极其严重，主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判。
宣判后，黑龙江省高级人民法院依法将本案报送最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人丛福滋持刀朝他人胸、腹部连续捅刺，故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。丛福滋伙同他人寻衅滋事并持刀行凶，致二人死亡，犯罪情节恶劣，手段残忍，后果和罪行极其严重。丛福滋曾因犯罪被判处重刑，刑满释放后又犯罪，说明其不堪改造，主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。
第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依法裁定核准黑龙江省高级人民法院（2010）黑刑三终字第1号维持第一审以故意杀人罪判处被告人丛福滋死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
【评析】
本案存在以下两个焦点问题：
1.被告人丛福滋在第一、二审庭审时辩称，其朋友钱宇参与捅刺被害人马成坤。依据现有证据能否排除钱宇参与实施本案？
2.被告人丛福滋、宋加喜的行为是否构成共同犯罪？
（一）依据本案现有证据能够排除钱宇参与作案。
被告人丛福滋在第一、二审期间辩称，他朋友钱宇见他与被害人马成坤打斗，便持刀捅刺马成坤。对此，公安人员对相关证人及丛福滋、宋加喜进一步进行了询问、讯问，现场目击证人张洪俊证实与被害人一方打架的只有两人，并没有其他人；同案被告人宋加喜始终供称系他和丛福滋两人与被害人一方发生冲突，并无他人帮助丛福滋打架；丛福滋亦供认他在开庭时作了虚假供述，企图逃避法律打击。
虽然公安人员经多方查找未能找到钱宇进行核实，但综合卷内证据分析，能够排除钱宇参与作案：（1）现场目击证人张洪俊和同案被告人宋加喜始终称本案系丛福滋、宋加喜两人所为，并无他人参与。证人刘辉亦证实只见丛福滋、宋加喜两人跑向现场作案，不久马成坤、郑信受伤倒地。（2）丛福滋在侦查期间亦一直供认系他和宋加喜两人殴打对方，并未提及钱宇参与作案。（3）丛福滋对钱宇如何参与作案的细节不能作出描述，对于钱宇的基本情况也不甚了解，故不排除他为减轻罪责而编造钱宇参与作案的事实。（4）尸体鉴定结论证实马成坤左胸部所受三处刀创（系马成坤最为严重的创伤）的特征基本一致（形态均左上右下，创角均一钝一锐，创长均2.2cm至2.5cm，位置也集中），能够认定三处刀创可以由同一刀具形成，据此也能间接排除他人作案。（5）根据丛福滋的供述，丛福滋与钱宇虽然认识多年，但钱宇长期在外打工，他们平时交往并不多，故钱宇为帮助丛福滋而捅刺与其并无矛盾的被害人，不合情理。总之，丛福滋所提钱宇参与作案的辩解与其先前供述相矛盾，并与在案其他证据不符，依据现有证据能够排除钱宇参与作案。
（二）被告人丛福滋、宋加喜酒后寻衅滋事，共同故意殴打他人，在故意伤害范围内成立共同犯罪。
与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合犯罪构成为前提，但共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提，刑法理论存在犯罪共同说与行为共同说两种对立的观点。犯罪共同说认为成立共同犯罪须以符合同一个犯罪构成为前提，数人实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，是共同犯罪成立的本质。行为共同说认为犯罪的共同其实是先于构成要件之行为的共同，因此对于共同犯罪而言，并不需要特别地认定犯罪者之间的故意态度，即使不同犯罪者是为着不同的目的或者是过失地实施了同一类型的前构成行为，也承认存在着共同的关系。笔者认为，犯罪共同说与行为共同说各自有其合理的一面，但同时也都存在缺陷，所以司法实践中通常采用的观点是部分犯罪共同说。部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。实际上刑法第二十五条第一款对于共同犯罪的规定也没有对部分犯罪共同说进行否定，“二人以上共同故意犯罪”并不意味着只有当二人以上的故意内容和行为内容完全相同，才成立共同犯罪。因为有许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，或者表现为甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致甲罪与乙罪具有部分重合的性质如何认定的问题；当重合部分本身也是刑法所规定的一种犯罪时，就说明二人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为。
本案中，被告人丛福滋、宋加喜酒后到歌厅唱歌，丛福滋提出“看谁不顺眼就揍谁，”宋加喜并不反对，二人作案前即有随意殴打他人寻衅滋事的主观故意。歌厅经营者夏会珍安排被害人郑信、马成坤及刘辉坐在丛福滋、宋加喜旁边的位置，又让丛福滋、宋加喜给郑信等人让些空间，从而引起丛福滋、宋加喜不满。丛福滋先对夏会珍的安排恶语相向，继而宋加喜动手殴打郑信进一步挑起事端，后丛福滋亦殴打刘辉及夏会珍。此阶段，丛福滋、宋加喜的行为明显为无事生非，随意殴打他人，系寻衅滋事。在郑信等人被打离开歌厅后，丛福滋、宋加喜又追出歌厅，与马成坤、郑信发生厮打。宋加喜在与郑信厮打中，夺下郑信手中的擀面杖，用擀面杖和拳头击打郑信头部等处。丛福滋在与马成坤厮打中，持刀捅刺马成坤胸部三刀，致马成坤心脏破裂，在被送往医院途中死亡；后又持刀捅刺郑信胸部二刀。郑信最终因颅脑损伤形成脑疝继发呼吸循环衰竭，经医院抢救无效死亡。
此阶段，从宋加喜的具体行为来看，其夺下郑信手中擀面杖，用擀面杖和拳头击打郑信头部等处，从其与对方素不相识、使用的工具来源于对方、打击部位比较分散、作案后主动投案等方面分析，虽不宜认定宋加喜具有非法剥夺他人生命的主观故意，但其行为已非寻衅滋事，而明显是想伤害对方。从丛福滋的行为来看，其开始虽然徒手与马成坤厮打，但后来却掏出携带的尖刀，先后朝马成坤、郑信胸部等要害部位连续捅刺，故其行为已超出寻衅滋事和故意伤害的范畴，明显是不计后果，放任他人死亡的结果发生。虽然丛福滋、宋加喜开始只是出于寻衅滋事目的进行过意思沟通，并未对殴打伤害他人进行谋议，但二人从与对方发生冲突到致人死亡的行为，是一个前后联系紧密的整体行为，二人从始至终都意欲殴打、伤害对方，他们各自的行为都是共同伤害对方这一整体的组成部分。具体而言，虽然丛福滋与马成坤厮打、宋加喜与郑信厮打，但这只是二人共同伤害对方的表现形式，带有一定的随机性，实际上不论是马成坤还是郑信，抑或对方中的刘辉，都是他们想侵害的对象，他们是同时同地基于同一原因分别实施暴力伤害对方。并且在当时情况下，虽然丛福滋、宋加喜各自实施伤害对方的行为，但他们均认识到并非自己一人单独加害对方，还有另一同伙在旁亦加害对方。鉴于故意伤害和故意杀人所侵犯的客体均系他人的人身权利，属于同一类客体，故意杀人行为当中也包含伤害的行为在内，因此，丛福滋、宋加喜侵害对方的行为在故意伤害犯罪上具有重合的性质，二人成立故意伤害的共同犯罪。由于丛福滋在殴打对方的过程中，持刀朝他人身体要害部位捅刺，具有剥夺他人生命的故意，已超出了故意伤害的范畴，故丛福滋的行为已转换为故意杀人。
纵观全案，被告人丛福滋、宋加喜酒后无事生非，肆意殴打他人，其中丛福滋持刀连续捅刺被害人马成坤、郑信要害部位，直接致死马成坤，与被告人宋加喜共同致死郑信；宋加喜用擀面杖和拳头打击郑信头部等处，与丛福滋共同致死郑信，二人在故意伤害的共同犯罪中均积极加害被害人，均系主犯。依照刑法关于主犯“应按照其所参与的全部犯罪处罚”的规定，丛福滋、宋加喜应共同对二名被害人死亡的结果负责。但宋加喜只对共同实行的故意伤害犯罪承担责任，对丛福滋超出共同故意实行的故意杀人犯罪不承担责任。同时，根据客观因果法则判断，宋加喜虽系主犯，但鉴于其并未具体对马成坤实施加害，在共同伤害犯罪中所起作用要相对小于丛福滋，加之其案发后在亲友规劝下到公安机关投案，故第一、二审以故意伤害罪判处宋加喜有期徒刑十五年适当。
丛福滋在伙同宋加喜殴打他人中，持刀连续朝马成坤、郑信胸腹等要害部位捅刺，对马成坤、郑信死亡起到直接的原因作用，其应单独承担故意杀人罪责。丛福滋持刀行凶，杀死二人，并且其曾因犯罪被判处重刑，刑满释放后又犯故意杀人罪，说明其不堪改造，主观恶性深，人身危险性大，故最高人民法院依法核准其死刑。
（作者单位：最高人民法院）
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