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【201114054】以毒品抵扣借款是否构成贩卖毒品罪
文/宋文凯（一审审判长）
【裁判要旨】
提供毒品给吸毒者吸食以抵扣借款的行为应区别对待：如果行为人以毒品抵扣借款而从中赚取差价，此种行为符合贩卖毒品而从中牟利的行为构成要件，应认定属于贩卖毒品犯罪；如果有证据证明行为人不以牟利为目的而为借款人代购仅用于吸食的少量毒品以抵扣借款，则一般不宜作为刑事犯罪处理。
■案号 一审：（2009）深福法刑初字第1797号
【案情】
被告人廖晖因欠吸毒人员郭某某五万余元的借款，便与郭某某商定用毒品抵扣借款。后被告人廖晖用其身份证在深圳市福田区花园格兰云天酒店开房（房费由郭某某出资），用于其和郭某某吸食毒品。
2009年9月26日11时许，被告人廖晖在花园格兰云天酒店1328房向郭某某提供毒品时被民警当场抓获。民警从郭某某身上缴获毒品一包(经鉴定，净重0.57克，含尼美西泮成分)，从房间沙发上缴获毒品三包(经鉴定，其中两包净重1.13克，内含甲基苯丙胺、咖啡因成分；另外一包净重0.54克，内含甲基苯丙胺、咖啡因成分)，从被告人廖晖身上缴获毒品一批(经鉴定，含甲基苯丙胺成分的毒品7.56克，含甲基苯丙胺、麻黄素、咖啡因成分的毒品0.28克，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品7.97克，含氯胺酮成分的毒品0.45克)和电子秤一台、手机二部及吸管、锡纸、小包装袋等工具一批。
被告人廖晖被抓获后向公安机关提供线索，协助公安机关抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人王某某、梅某、杨某某，有重大立功表现。
深圳市福田区人民检察院以被告人廖晖犯贩卖毒品罪向深圳市福田区人民法院提起公诉。
【裁判】
广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，被告人廖晖无视国家法律，明知是毒品而以抵扣借款的名义予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人廖晖提供毒品给郭某某以抵扣借款的事实清楚，被告人亦曾在2009年9月27日的讯问笔录中供称其提供毒品给郭某某吸食而从中赚取差价，该份证据可直接证明被告人贩卖毒品而从中牟利的事实，且没有证据证明被告人不以牟利为目的而代购仅用于吸食的毒品；被告人廖晖没有固定经济来源而购买数量较大的涉案毒品，且其随身携带电子秤和许多小包装袋，并已将部分毒品分装到多个小包装袋中，涉案毒品仅用于吸食的辩解显然不合常理。综上，对被告人廖晖关于其没有贩卖毒品的辩解不予采纳。被告人归案后积极检举他人犯罪并协助公安机关抓获可能被判处无期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，系重大立功，依法可减轻处罚。
福田区法院判决如下： 一、被告人廖晖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币3000元。二、涉案毒品予以没收，交由公安机关依法处理；作案工具手机二部、电子秤一台、小包装袋一包予以没收。
宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，本案现已生效。
【评析】
本案争议的主要问题是：对被告人廖晖以毒品抵扣借款的行为如何定性？被告人的行为是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪？对此存在两种不同意见。
第一种意见认为，被告人廖晖贩卖毒品的证据比较单薄，仅有被告人在2009年9月27日的讯问笔录中供称其提供毒品给郭某某吸食而从中赚取差价，没有其他证据予以印证被告人廖晖以牟利为目的而提供毒品给郭某某吸食。但从现有证据看，被告人廖晖的行为构成非法持有毒品罪的证据比较确实充分，可以予以认定，因此，被告人廖晖的行为应认定为非法持有毒品罪。
第二种意见认为，被告人廖晖没有固定经济来源而购买数量较大的涉案毒品，且其随身携带电子秤和许多小包装袋，并已将部分毒品分装到多个小包装袋中，涉案毒品仅用于吸食的辩解显然不合常理。结合被告人廖晖曾供称其以毒品抵扣借款而从中赚取差价，可以认定被告人廖晖犯贩卖毒品罪。
笔者同意第二种意见。
一、从法律内涵上进行罪名区分
贩卖毒品罪，是指行为人（包括自然人或单位）明知是毒品而有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。贩卖是有偿转让，即行为人将毒品交付给对方，并从对方处赚取差价，获取物质利益。这种物质利益既可以是金钱，也可以是其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与，则不属于贩卖毒品。既可以在交付毒品的同时获取物质利益，也可以在交付毒品之前或之后获取物质利益。该罪的行为方式包括三种：出于出售毒品的目的而收购毒品；出售毒品；出于同一出售毒品的故意而收购并出售毒品。非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有毒品且数量较大的行为。
非法持有毒品罪除了成立犯罪要求毒品数量外，与贩卖毒品罪的主要区别为：1.客观表现不同。虽然在走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为方式中行为人可能有持有毒品的行为，但持有行为被走私、贩卖、运输、制造的主行为所吸收，不能独立成罪；贩卖毒品罪则是通过从他人处购买毒品或自己制造毒品等方式获取毒品后进行出售，以此获取利益的行为。2.主观方面不同。非法持有毒品罪的主观目的没有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意，持有的毒品是用于吸毒等其他目的；贩卖毒品罪的主观目的是从贩卖毒品的行为中赚取利润。在实践中，由于毒品犯罪的隐蔽性，区分非法持有毒品罪和贩卖毒品罪主要是通过客观表现来分析主观目的，这就需要审判人员运用证据法则、经验法则进行审查判断，从而对被告人的行为进行正确定性。
二、从法律适用上进行定性分析
2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》这一对审判实践具有指导意义的法律文件规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”可见，在审判实践中，对提供毒品给吸毒者吸食以抵扣借款的行为应区别对待：如果行为人以毒品抵扣借款而从中赚取差价，此种行为符合贩卖毒品而从中牟利的行为构成要件，应认定属于贩卖毒品犯罪；如果有证据证明行为人不以牟利为目的而代购仅用于吸食的少量毒品以抵扣借款，则一般不宜作为刑事犯罪处理。
对于吸毒者实施的毒品犯罪，由于吸毒者本人也吸食毒品，因此在吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。如果没有证据证明吸毒者是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；如果查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
三、从经验证明上进行目的分析
证明有三种基本形式：经验证明、推理及逻辑证明，其中，经验证明是推理和逻辑证明产生的基础，推理和逻辑证明是通过人们的记忆和感知等经验知识延伸产生的。经验是指人们的生活、工作、生产以及其他各种社会实践的总和，既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识。而审判中的经验证明或经验法则，是指诉讼参与人凭借从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识证明案件事实的活动。人们除了可以利用自己的感觉器官进行证明活动外，还可以利用自己的记忆进行证明活动。在诉讼活动中，经验证明应用很广，如证人可以根据自己的回忆或感知描述案件发生的情况，鉴定人可以根据自己的专业知识鉴定被害人的伤情，法官可以根据一般常理认定证据是否属实。
在刑事审判实践中，也需要法官根据经验法则对案件事实进行认知和判断。如：毒品犯罪案件中，在没有特情介入而从被告人的住处或身上缴获毒品的情况下，运用经验法则判断行为人的主观目的显得尤为必要。经验法则要在证据的基础上进行运用，不能单凭法官的主观臆断来推测案件事实，只有被告人的供述而没有其他证据的案件不能认定被告人有罪，这与美国陪审团根据经验法则或一般常理即可认定被告人是否有罪具有本质区别。经验法则在审判实践中更多体现在对证据的审查判断上，即法官根据经验法则，判断该份证据是否符合一般常理，以此对证据去伪存真，形成法官的内心确信。
如：在一宗盗窃案件中，物价部门鉴定被盗金项链价值人民币2万余元。辩护人提出该鉴定结论不准确，认为按照案发时的金价计算，被盗金项链不值2万余元。但辩护人忽视了一个重要的经验，即金项链的价值并不等同于金价，而是包含了相应的加工费在内，故金项链一般比金条的单价要高。
本案中，虽然吸食者郭某某也证实被告人廖晖提供毒品以抵扣借款，但被告人是否从中赚取差价即证明被告人是否有贩卖毒品的故意则只有被告人的一面之词。被告人之前供述称其以低价从他人处购买毒品，然后以高价提供给郭某某吸食，以此抵扣借款，即之前的供述承认自己具有贩卖毒品的故意。正是通过这种方式，被告人在没有固定经济来源的情况下购买了数量较大的涉案毒品，赚取差价为其吸食毒品提供经济来源，该赚取差价的供述符合一般人的认知范围；被告人随身携带电子秤和许多小包装袋，并已将部分毒品分装到多个小包装袋中，如果仅用于吸食则没有必要进行毒品分装，故其关于涉案毒品仅用于吸食的辩解亦不合常理。可见，运用经验法则，我们发现被告人用毒品抵扣借款而从中赚取差价的供述合乎常理，该证据具有真实性，因此被告人廖晖的行为应定性为贩卖毒品罪而非非法持有毒品罪。
（作者单位：广东省深圳市福田区人民法院）
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