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【201112069】二审新证据的审查及销售假冒注册商标的商品罪中销售金额的认定
文/刘军华（二审审判长） 唐震（二审主审法官） 巩一鸣（二审法官）
【裁判要旨】
本案涉及程序和实体两个法律适用问题：一是如何审查二审期间辩护人提供的新证据；二是如何确定销售假冒注册商标的商品罪中的实际销售平均价格。本案的裁判显示出以下法律适用规则：一是对于二审期间辩护人提供的新证据，应当在真实性审查的基础上，结合审查新证据与其他在案证据的关联性。如果证据之间能够相互印证，则可以作为定案的根据之一。二是对于销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的认定，应当根据相关司法解释的规定，首先查证有无实际销售价格。在有证据证明存在实际销售价格的情况下，应当按实际销售价格计算销售金额，而不能径行按估价计算。
■案号 一审：（2010）浦刑初字第1651号 二审：（2010）沪一中刑终字第750号
【案情】
2010年4月，田龙泉、胡智慧经预谋，在浙江义乌小商品市场买入大量印有上海世博会事务协调局和国际足球联合会注册商标的打火机、毛绒玩具、钥匙扣、足球、双肩背包等商品，并租借上海市浦东新区雪野路34弄36号103室作为仓库存放上述假冒注册商标的商品，伙同王某（另行处理）在上海世博园附近进行销售。
2010年5月7日、5月8日，上海市公安局浦东分局的公安人员和上海市工商行政管理局浦东新区分局的执法人员，在田龙泉、胡智慧的前述租住地及上海市浦东新区浦东南路3905弄3号102室当场查获待销售的假冒注册商标的商品共计24种14216件，具体包括：大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣1453只；四挂头变形海宝钥匙扣984只；印有“”注册商标的中国馆钥匙扣405只；水晶海宝69只；单头小海宝挂件3963只；四头小海宝钥匙扣1188只；印有“”注册商标的小号（塑料）中国馆模型474只；印有“”注册商标的大号海宝打火机397只；印有“”注册商标的小号海宝打火机1529只；印有“”注册商标的中国馆打火机106只；大号海宝充气玩具（塑料）63只；蓝色珠光大海宝钥匙扣259只；四头蓝色小海宝钥匙扣500只；15cm海宝毛绒玩具21只；25cm海宝毛绒玩具7只；8cm海宝毛绒玩具20只；35cm海宝毛绒玩具6只；印有“SOUTHAFRICA2010”注册商标的35cm扎库米毛绒玩具1000只；印有“SOUTHAFRICA2010”注册商标的25cm扎库米毛绒玩具400只；印有“SOUTHAFRICA2010”、“”、“FIFAWORLDCUP”注册商标的“纹八”足球85只；印有“”、“FIFAWORLDCUP”、“SOUTHAFRICA2010”注册商标的40cm*40cm双肩背袋500只；印有“”、“FIFAWORLDCUP”、“SOUTHAFRICA2010”注册商标的吊带690根；印有“FIFAWORLDCUP”、“SOUTHAFRICA2010”、“”、“”等注册商标的小饰品87件；印有“FIFAWORLDCUP”、“SOUTHAFRICA2010”、“”等注册商标的球队标志徽章10套。田龙泉、胡智慧被当场抓获。经上海市浦东新区价格认证中心鉴定，上述假冒注册商标的商品的价值按市场中间价计算为人民币466756元。
【审判】
一审法院认为：田龙泉、胡智慧两被告人为获取不正当利益，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，且待销售额按照被侵权商品的市场中间价计算达46万余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。由于涉案侵权商品上未予标价，其实际销售价格亦无法查清，故鉴定机构根据被侵权商品的市场中间价计算侵权商品的价值符合法律规定。两被告人经预谋后共同实施犯罪行为，系共同犯罪。两被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而没有得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。考虑到田龙泉、胡智慧认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条之规定，判决：被告人田龙泉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；被告人胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；没收查获的假冒注册商标的商品。
一审判决后，原审被告人田龙泉和胡智慧以原判依据价格鉴定认定数额明显偏高，原判量刑过重为由提起上诉；田龙泉的辩护人提出被告人销售的侵权商品有实际销售价格，原判依据的价格鉴定完全依照市场中间价进行鉴定与事实不符，并向二审法院提交一份送货单，上面记载有被告人销售的部分侵权商品的名称、数量、单价、总金额及收货地址，用以证明被告人销售的部分侵权商品存在实际销售价格，请求二审法院予以采纳，并重新审核涉案侵权商品的销售金额。
检察机关出庭意见认为：田龙泉辩护人提供的证据在来源上缺乏合法性，举证程序存在瑕疵，且没有其他证据予以印证，属于单方面的孤证，不应采信。本案中被告人销售侵权商品的价格是浮动的，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清，公安机关据此委托价格认证中心依照市场中间价格进行价格鉴定符合相关司法解释的规定，原审确认的销售金额于法有据，应予支持。
建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，二审法院委托上海市公安局物证鉴定中心鉴定，辩护人提供的送货单上的字迹系被告人田龙泉书写。经庭审查证，送货单上所载内容与原审庭审查证属实的有关证人证言、有关书证及被告人供述在涉及多种侵权商品的名称与价格方面基本吻合，在证明部分涉案侵权商品实际销售价格方面能够形成相互印证的关系，可以作为定案的根据之一。
二审法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。鉴于证人王某、周某、孔某某的证言，被告人田龙泉、胡智慧的供述及相关销货清单、送货单等书证，共涉及钥匙扣、海宝4挂、海宝手机链、海宝钥匙链、大海宝打火机、小海宝打火机、海宝小水晶、中国馆带灯打火机、充气大海宝等9项实际销售的侵权商品的名称与价格，且除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他7种侵权商品的价格存在一定区间的浮动，法院以多种销售价格简单平均的方式确认该7种侵权商品的实际销售平均价格。
二审还查明，价格鉴定结论书上记载有大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣、中国馆钥匙扣、蓝色珠光大海宝钥匙扣、四头（蓝色）小海宝钥匙扣等多项品名的钥匙扣，而前述相关证据只说明了钥匙扣这一大类商品名称，难以与具体品名的钥匙扣形成一一对应的关系；此外，海宝手机链在价格鉴定结论书上亦无对应的商品名称。对此，二审法院认为，田龙泉和胡智慧确有销售钥匙扣的行为，而目前证据状况不能反映出两被告人销售的是何种钥匙扣，在该事实问题存在疑问的情况下，应当根据存疑有利于被告人的刑事诉讼原则，确认两名被告人实际销售的钥匙扣即鉴定结论书上数量最多的大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣；同理，海宝手机链即单头小海宝挂件。结合其他已经确认实际销售平均价格的侵权商品与价格鉴定结论书所载明的侵权商品在数量上的对应关系，二审法院确认，上述侵权商品的销售金额为21847.62元。另鉴于除钥匙扣等9种侵权商品能够查清实际销售平均价格外，其他15种涉案侵权商品既无标价，又未实际销售，故对于其他15种涉案侵权商品的价值按市场中间价格计算于法有据。
据此累计，涉案侵权商品的销售金额总共为271242.62元。
二审法院认为，原审依据的价格鉴定书完全以市场中间价计算尚未销售的全部侵权商品的销售价格，金额高达46.6万余元，以此为依据对两名被告人所作的量刑不当，应予纠正。据此改判：上诉人（原审被告人）田龙泉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；上诉人（原审被告人）胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；没收查获的假冒注册商标的商品。
【评析】
在侵犯知识产权犯罪中，销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，在犯罪构成中犯罪金额既是罪质要素，又是罪量要素，直接影响着对被告人定罪量刑。可以说，如何认定犯罪金额是审理销售假冒注册商标的商品案件的关键。本案中，被告人的辩护人向二审法院提供了新证据，用以证明被告人销售的侵权商品存在实际销售价格，而非原审法院认定的实际销售价格难以查清。由于该项证据对于罪与非罪、罪轻与罪重关系重大，必须予以重点审查。根据“两高”相关司法解释，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。然而，在实际销售价格上下浮动、实际销售数量不明的情况下，实际销售平均价格能否确定，在实践中存在争议，有必要结合立法精神作出诠释。
一、关于辩护人提供的新证据的审查问题众所周知，在现行法律框架下，刑事案件的辩护人要收集、调取对被告人有利的证据相对不易，这就导致辩护人向法院特别是二审法院提供新证据的情况较为少见。同时，现行刑事诉讼法对被告人、辩护人取证、举证规则也欠缺明确的规定，导致实践中法院对辩护人调查取证的证据在审查标准方面不尽统一，有的坚持形式审查；有的主张实质审查。笔者认为，由于控辩双方在刑事诉讼中的地位和功能不同，对辩护人提供的有利于被告人的证据应当尽量纳入证据审查的范畴。在具体审查中，应当把握以下要素：
（一）真实性是证据采信的前提无论是刑事诉讼还是民事诉讼，证据的真实性是证据审查的前提。如果证据系伪造的，那么，依此证据确认案件事实就是无本之基。
因此，本案中，送货单上的字迹是否如辩护人所言，系被告人田龙泉所留，是法庭首先要确认的事实。
因此，二审法院委托上海市公安局物证鉴定中心对该份送货单进行了笔迹鉴定。经鉴定，确认送货单上的字迹为田龙泉所写。此外，由于田龙泉在公安机关查获侵权商品之后，即被采取了强制措施，失去了人身自由，故而可以排除该证据系田龙泉在公安机关查获侵权商品之后伪造的可能。
（二）关联性是证据采信的依据即使证据是真实的，但是与案件事实无关的证据仍不应作为定案的依据。本案中，送货单上记载了被告人销售侵权商品的名称、数量、单价、总金额及收货地址，上述内容与原审庭审查证属实的证人证言、相关书证及被告人供述在涉及钥匙扣等9种侵权商品的名称及价格方面基本吻合（未能完全吻合，主要是因为不同销售批次或数量的侵权产品在销售价格方面存在一定的浮动空间），形成相互印证的关系，进一步证明了部分侵权商品存在实际销售价格的事实。
（三）庭审质证是证据审查的保障庭审质证是查证证据的基本手段。检察机关认为，送货单上所载的送货地址不明，缺乏买受人的指证，属于孤证，不应采纳。经庭审质证，合议庭认为，被告人和买受人对买卖假冒注册商标的商品都是明知的，在作案过程中，双方都尽量避免留下真实的地址，这一情况符合经验事实。辩护人认为该份证据真实地反映了被告人销售侵权商品的实际情况的意见具有事实依据，可以采纳。综上，二审法院采纳了辩护人提供的新证据，作为定案的根据之一。
二、关于销售金额的认定问题
（一）销售金额的计算依据
2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产刑案解释》）对涉及侵犯知识产权罪的七种罪名的定罪量刑标准作了具体规定。其中，第2条规定了销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准，即销售金额在五万元以上的，属于数额较大；销售金额在25万元以上的，属于数额巨大。至于销售金额采用什么样的方法计算，《知产刑案解释》并没有明确规定。然而，《知产刑案解释》第12条规定了非法经营数额的计算方法，即“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”关于第12条能否作为销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算依据，实践中有不同认识。本案中，原审法院在认定被告人销售侵权产品销售金额时也没有援引《知产刑案解释》第12条，说明在实践中第12条有关非法经营数额计算方法的适用范围还有待明确。笔者认为，尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪。理由在于：
1.在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未使用“非法经营数额”这一术语，相反，使用较多的是“情节严重”等更为模糊、宽泛的表述方式。由于情节严重是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以在《知产刑案解释》出台之前，相关司法解释和文件在解释情节严重时，都使用了“非法经营数额”这一术语。①这符合立法原意和司法实际。在起草《知产刑案解释》时，这一术语继续得以使用，并更为具体化。②
2.刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定了侵犯知识产权罪的7种罪名，并对各罪不同的犯罪构成和量刑规定了不同的情节。如情节严重或情节特别严重、销售金额数额较大或巨大、违法所得数额较大或巨大、重大损失数额或特别严重后果等，上述定罪量刑的标准相对原则，缺乏可操作性。从司法解释的起草背景来看，司法解释的出台就是要解决实践操作的问题。③而有关犯罪金额的计算方法只在《知产刑案解释》第12条中作了规定，理应适用于侵犯知识产权罪的七种罪名，而不仅仅适用于以非法经营数额作为定罪量刑标准之一的假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪等罪名。3.从文义解释的角度而言，非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额。范围包括非法制造的侵权产品的数额，运输的侵权产品的数额，储存的侵权产品的数额以及销售的侵权产品的数额等。④因此，从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。⑤
基于以上理由，本案在二审裁判时，增加援引了《知产刑案解释》第12条的规定，以说明销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算可以适用非法经营数额的计算方法。
（二）实际销售平均价格的认定
根据《知产刑案解释》第12条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是具有先后序位，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。本案中，尽管有证据表明被告人田龙泉和胡智慧有实际销售侵权产品的行为，但因为本案一审审理中，控辩双方均确认田龙泉、胡智慧犯罪未遂；二审审理期间，控辩双方对此亦无异议，因此，二审审理中本案侵权商品的销售金额应当以查扣在案的田龙泉、胡智慧尚未销售的24种14216件侵权商品为计算依据。鉴于被告人田龙泉、胡智慧的供述和证人王鑫的证言均证实他们在销售侵权商品时没有标价，故涉案侵权商品价值的计算应当取决于侵权产品的实际销售平均价格能否查清。经查，证人王某（同案犯，另行处理）、证人周某、孔某某（购买侵权商品的小商贩）的证言，被告人田龙泉、胡智慧的供述及相关销货清单、送货单等书证，共涉及9项实际销售的侵权商品的名称与价格，其中除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他7种侵权商品的价格存在一定区间的浮动。检察机关认为，由于销售的侵权商品价格存在浮动，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清。笔者认为，《知产刑案解释》第12条有关“未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的规定说明：1.已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在着难以查清的情况；2.已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的波动（否则，就不宜用实际销售平均价格来表述）；3.实际销售平均价格可以用以计算未销售的侵权产品的价值。这一规定反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，也正契合本案被告人销售侵权产品价格存在一定区间浮动，实际销售数量不明的事实。检察机关主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。故合议庭以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①如1995年最高法院发布的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》；1998年最高法院发布的《关于审理非法出版刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
②胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。
③李晓：“<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用”，载熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南———侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2007年12月第1版，第36页。
④胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法解释若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。
⑤载《刑事审判参考》2007年第5集，法律出版社2008年1月第1版，第16页。
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