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【201112065】对非直接加害人实施伤害行为的性质
文/苏微（一审主审法官）
【裁判要旨】
虽然双方多人发生打斗，但并不具有互殴性质。只要一方存在正在进行的不法侵害，另一方对非直接加害人亦可实施正当防卫。
■案号 一审：（2010）玉中刑一初字第27号
【案情】
2009年1月19日凌晨2时许，被告人牟武与牟杰、李曾明、何有海、李建宗从广西玉林市一环东路V吧酒吧出来，到不远处的A3酒吧门口等候出租车。牟武与牟杰内急，想到A3酒吧内上卫生间，这时偶遇从A3酒吧K歌出来的被害人宁远飞和宁志伟、傅伟坚、黄海祥、宁坚、宁光健、宁远等10多个人。黄海祥发现了与其有积怨的牟杰后，持刀在A3酒吧门口守候。当牟杰出到酒吧门口时，黄海祥即持刀砍伤牟杰的头部、手部。牟杰跑开躲避。宁远飞与宁志伟、傅伟坚、宁坚、宁光健、宁远等10多个人手拿砖头、碑酒瓶等追打牟杰，但未追上，部分人返回A3酒吧。牟武见到牟杰被砍伤后，到A3酒吧内告知牟崇国，并与牟崇国及何有海、李建宗、李曾明在V吧附近的芙蓉国酒楼停车场找到牟杰。在牟武等人扶牟杰到公路边准备离开时，宁远飞与宁志伟、傅伟坚、宁坚、宁光健、宁远等人又拿砖头等赶来。牟崇国见状，上前拦住宁远飞等人并问要干什么，被其中一人用砖头打伤头部。牟武、牟杰、何有海、李建宗、李曾明见状，即与对方打起来。
打斗中，牟武持一把随身携带的小刀胡乱挥舞，刺中宁远飞的腹部。宁远飞经抢救无效于当日死亡。傅伟坚被他人用刀刺破腹壁、肠、下腔静脉，宁志伟被他人用钝器打伤后枕部。经法医鉴定，宁远飞系主动脉弓出血口处刺破致大出血休克而死亡；傅伟坚损伤程度为重伤；宁志伟、牟杰、牟崇国的损伤程度为轻微伤。
【审判】
广西壮族自治区玉林市人民检察院以玉检刑诉〔2009〕48号起诉书指控被告人牟武、牟杰、牟崇国、何有海、李建宗、李曾明犯故意伤害罪，于2009年11月12日向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提起公诉。法院于同日立案。在法院审理期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院以事实、证据有变化为由，于2010年4月6日决定撤回对被告人牟杰、牟崇国、何有海、李建宗、李曾明的起诉。法院于2010年4月14日以（2009）玉中刑一初字第47号刑事裁定，准许广西壮族自治区玉林市人民检察院撤回对被告人牟杰、牟崇国、何有海、李建宗、李曾明的起诉。本案附带民事诉讼原告人宁文、邹伟新不服，于同月27日向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于同年7月7日以（2010）桂刑二终字第43号刑事裁定书，裁定宁文、邹伟新的上诉不成立。同年4月23日，广西壮族自治区玉林市人民检察院以玉检刑变诉［2010］1号起诉书指控被告人牟武犯故意伤害罪，向法院提起公诉。玉林市中级法院于同年7月14日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人宁文、邹伟新向玉林中院提起附带民事诉讼。玉林中院依法组成合议庭，于2010年8月18日对本案公开开庭进行了合并审理。
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理查明后认为，被告人牟武故意非法损害他人身体健康致人死亡的行为，已触犯刑律，构成故意伤害罪。检察机关指控的罪名成立。牟武是为了使其本人及他人的人身权利免受不法侵害，持刀将被害人宁远飞刺伤致死，其行为明显超过了正当防卫的必要限度，属防卫过当，依法应减轻处罚。
牟武认罪好，且主动赔偿了附带民事诉讼原告人的经济损失，可酌情从轻处罚。牟武的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人遭受经济损失，附带民事诉讼原告人请求判令牟武予以赔偿，合理合法，本应予以支持，但其部分请求数额过高，部分请求没有法律依据，法院只能对其请求中符合法律规定部分予以支持，对请求过高或没有法律依据部分不予支持。附带民事诉讼原告人的经济损失为14426.57元，但被告人的家属自愿赔偿15000元给附带民事诉讼原告人，法院准许。根据牟武犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害后果，法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第三十六第一款，以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款、第19条、第20条、第22条、第27条的规定，于2010年10月28日作出判决：被告人牟武犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人牟武赔偿一万四千四百二十六元五角七分给附带民事诉讼原告人宁文、邹伟新。
【评析】
正当防卫案件，情况复杂，经常涉及罪与非罪的界限。本案中，法院与检察机关之所以产生犯罪定性上的不同意见，究其原因，在两个关键点上存在分歧：一是貌似相互斗殴的相互打斗举动与刑法意义上的相互斗殴有无区分；二是在共同侵害中，部分人正在侵害，对参与但尚未直接加害到被害人的其他同伙能否实施正当防卫。基于刑法理论与司法实践，笔者认为，要想准确把握本案，首先要善于运用主客观相一致原理来严格区分一般意义的打斗举动与刑法意义上的相互斗殴，否则极易导致客观归罪；其次要注意共同侵害的整体性，不要割裂共同行为人，否则就会直接导致缩小防卫对象。现就本案发生的争议焦点和分歧问题进行逐一评析探讨。
一、本案是互殴还是仅一方存在不法侵害？
本案特殊之处在于双方有积怨，打架时双方多人参与，仅从表面看，双方均有打斗举动，形似互殴。如不对当时的具体情况分析，不充分考虑主观目的，极易被表面现象迷惑，简单地得出互殴的结论，排除了正当防卫的可能性。
检察机关认为被告人有时间离开现场而没有离开现场，事前事后有机会报警而没有报警，主观上有侵害对方的故意，是逞凶斗狠，打架斗殴，其行为均已构成故意伤害罪。检察机关以牟武、牟杰、牟崇国、何有海、李建宗、李曾明均构成故意伤害罪提起公诉。
笔者认为，要厘清本案的法律关系并作出准确的判断，必须解决本案是互殴还是仅一方存在不法侵害的问题。
所谓互殴，即相互斗殴，是双方以侵害对方身体的意图相互攻击的行为。在实践中互殴行为表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能准确判断其是否存在正当防卫的行为。根据我国刑法关于正当防卫的规定，要求防卫的目的必须具有正义性、合法性。在相互斗殴中，斗殴的双方都是为了加害于对方，在主观上都不具有正当防卫的意图；在客观上都属于不法侵害行为，相互斗殴原则上是不成立正当防卫的。
发生的互殴、聚众斗殴、械斗等行为，由于双方都是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人的合法利益，均是侵害者，不存在实行正当防卫的前提。但是互相斗殴在情况发生转变的情况下，也可能存在正当防卫的条件。如一方主动退让，不愿再殴斗，而另一方却紧迫不停，继续行凶，这时主动退让的一方可以进行正当防卫。①正当防卫是法律赋予公民在无法得到国家公权及时保护的紧急情况下实施私人救济的一种合法武器，其所针对的行为必须是不法侵害。不法侵害包括犯罪行为和其他违法行为，作为正当防卫的不法侵害一般都认为具有进攻性、破坏性、紧迫性。在实践中，有三种情况不属于正当防卫：1.防卫挑拨；2.为了保护非法利益而实施的防卫；3.发生互殴、聚众斗殴、械斗等行为。但是在第三种情况中也有特殊情形，就是在互殴一方已停止斗殴，向另一方求饶或逃避，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害时，性质才会发生变化，转化为单方不法侵害，主动退让一方进行反击，应认定为正当防卫的行为。只有在互相斗殴停止以后，才有可能发生正当防卫的问题②。因此互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。本案的发展可分为两个阶段：第一阶段是在A3酒吧，在牟杰被对方发现之前，没有与被告人牟武以及何有海、李建宗、李增明（以下简称被告人一方）商量过要与被害人一方斗殴，牟杰被黄海祥无故用刀砍伤并被10多个人追打，牟杰完全处于没有防备的挨打状态，只好跑离，而被告人牟武等人当时完全不知情。此阶段，对牟武一方来说，他们没有不法侵害他人的故意，不能以互殴论；第二阶段是在芙蓉国酒楼门前，引起该次打斗亦是被害人一方主动袭击，被告人一方防卫而引起的。在牟杰第一次被打跑开后，死者一方因追不上而返回，事情至此本已平息，但因被害人一方再次发现牟杰，从而再次持刀、砖头追上来时，被告人牟武他们没有主动冲上去报复被害人一方，也没有商量如何对付被害人一方。在牟杰的朋友牟崇国上前询问究竟时，被害人一方直接讲要打人，并立即用砖头打伤牟崇国。从被害人一方的目的来看，就是要进攻、伤害牟杰及其同伙，且一直未放弃殴打的意图，从这一点看，被害人一方存在不法侵害。被告人一方的人身安全受到威胁，且处于现实的紧迫状态，此时牟武、牟杰才拔出随身携带的水果刀（并不是法律规定的管制刀具）冲上去与对方打斗的，这表明牟武、牟杰一方的主观愿望只是维护自己及朋友权益，而没有不法加害的意图。
被告人牟武等人不离开现场有客观原因，当时他们看到牟杰被砍伤流血后，不知牟杰的伤情如何，为何被对方用刀砍，是否有必要报案，当事人是否同意报案，对方是否还要过来打，对牟武等人来说，都处于不确定之中，所以他们第一阶段没有报警，是符合情理的。在找到牟杰后，想送牟杰去医院，牟杰说刚才跑得太急，没有力气了，歇一会儿再去。正想离开之际，被害一方10多人来到，已无法离开，且对方已实施了侵害行为，情势已很紧张，即使报警，公安机关出警需要时间，恐怕难以给予及时有效的保护，当时没有报警也合情理。检察机关认为，受到不法侵害时只能报警或逃跑，在报警或逃跑无效时才能防卫，这一观点显然不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神相悖。所以检察机关认为被告人不离开现场就说明有侵害对方的故意，是不符合实际的。因此，本案中，被告人牟武等人在两阶段主观上均没有侵害对方的故意，虽然双方发生了打斗，但不具有互殴性质。笔者认为，值得注意的是，斗殴作为刑法上的犯罪行为形式，有其确定的内涵和外延，必须符合主客观相一致的原则，不能与一般意义上的打斗相混淆。一般意义上的打斗只有外在性，只是单纯的客观举动，并没有象斗殴那样包含了对行为人主观的评价。简单地把相互打斗的举动都认为是相互斗殴，容易导致客观归罪。
二、被害人宁远飞是否属不法侵害者？是否存在防卫对象错误？
在该案中，宁远飞及傅伟坚、宁志伟虽然手持凶器，但尚未伤害到人，不是直接加害人。被告人牟武他们的伤害行为不是针对打击牟崇国（殴打牟杰的黄海祥没有参与第二阶段的打斗）的主体实施，而是对没有直接实施加害行为的主体宁远飞、傅伟坚、宁志伟进行伤害，是否存在防卫对象错误？这是本案的特别之处，也是法院与检察机关分歧之关键点之一。检察机关认为，牟武及其同伙不分对象进行伤害，表明其主观上有伤害他人的故意，没有体现保护牟崇国的身体健康的目的，应构成故意伤害罪。
笔者认为，正当防卫要求行为人主观上具有防卫意识，即出于保护本人或他人的人身、财产和其他权利免受对方正在进行的不法侵害。我国刑法第二十条规定，正当防卫的对象必须针对不法侵害者本人实施。侵害大致可表现为：①直接侵害与间接侵害。所谓直接侵害，是指行为人亲自动手所实施的侵害;所谓间接侵害，是指行为人不亲自动手，而是利用他人或工具实施侵害。②单人侵害和共同侵害。③特定侵害与一般侵害。所谓特定侵害,是法律规定的某种侵害。对这种侵害的正当防卫，法律有特别的规定，例如刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫过当，不负刑事责任。”一般侵害则是指特定侵害以外的所有侵害。本案被害人宁远飞及傅伟坚、宁志伟（二人均无法查实是谁致伤）是否实施了不法侵害行为？本案证据证明：在A3酒吧，宁远飞、傅伟坚、宁志伟看到受伤的牟杰跑开后，拿砖头追赶；得知牟杰他们在芙蓉国酒楼停车场，又拿砖头赶到现场。虽然牟杰、牟崇国的伤可以排除宁远飞、傅伟坚、宁志伟所为，但从其三人及同伙先后两次持砖头等凶器追向牟杰来看，均是为了伤害牟杰。当牟杰的朋友上前问究竟时，其同伙即动手伤人，足以判断其有伤害的共同故意，属于共同侵害。在共同侵害中，防卫对象不能局限于直接实行侵害者，其他共同行为人，尤其是共同实行人，可以作为防卫的对象。本案被害人方的宁远飞、傅伟坚、宁志伟便是共同实行侵害人，可以作为防卫的对象。防卫人对于正在进行不法侵害的任何人都可以实行正当防卫，与群斗继续加害一方中都是共同的不法侵害者，都可以作为反击对象同理。
假想防卫又叫误认防卫，是指实际上并不存在不法侵害行为，但防卫人误认为已面临不法侵害，从而对想象或推测的侵害者实行防卫，将人打伤、打死的行为。误认而实施防卫行为，往往是由于防卫人精神紧张，对事实认识发生错误而引起的。假想防卫还可能表现为对象选择的错误。所谓对象选择的错误，是指正当防卫中，防卫人对不法侵害人发生错误认识，将没有进行不法侵害的第三者误认为不法侵害人，而对之实行了防卫。本案中，当被告人牟武侵害宁远飞时，宁远飞是否有不法侵害行为？如果宁远飞有不法侵害，就可以实施正当防卫。
就本案而言，从被告人的角度来看，宁远飞等10多个人是一个进行不法侵害的整体，宁远飞、傅伟坚、宁志伟是共同侵害者，尽管宁远飞尚未直接加害被告人一方的人，但宁远飞、傅伟坚、宁志伟已手持凶器追向对方，且已有同伙伤到人，非法侵害已在进行中，被告人一方的合法权益面临着直接的、现实的威胁，不排除可能会遭受更为严重的侵害，他们再不及时防卫，将失去防卫机会，不足以制止不法侵害，难于保护自身的合法权益，而且针对的侵害对象亦不是单一个体，而是多人的共同体。面对多人形成的整体的侵害，要求被告人一方的人只能针对伤害牟崇国的个体实行防卫，是不符合实际的。
三、防卫是否过当？
防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度。什么是必要限度？法律没有规定具体标准。根据刑法第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。法院认为，应适当考虑防卫时手段、强度、损失后果等因素，只强调一面而忽略另一面是不妥的。本案被告人一方牟杰、牟崇国只受轻微伤，而且，牟杰是在A3酒吧门前被砍伤的，牟崇国是双方第二次刚开始接触时被打伤的，除此之外，被告人一方没有人再有明显的伤痕。而在混打中，被告人一方持刀伤人，致一人死亡、一人重伤、一人轻微伤。可见，针对被害人一方的行为，被告人一方中直接造成严重后果者的行为已经明显超出了必要的限度。
四、防卫过当可否构成共同犯罪？
根据证据分析，本案被告人一方在打斗过程中，牟武、牟杰持水果刀（牟杰的刀在打架中掉到地上，何有海又捡起），牟崇国持砖头，何有海赤手空拳，李建宗、李增明朝对方扔花盆。死者宁远飞是牟武用刀刺中心脏死亡的，宁志伟是牟崇国打伤的，傅伟坚的伤是谁造成则无法认定。对于防卫过当的后果，是共同防卫者共同承担，成立共同犯罪，还是直接造成严重后果者单独负责？这也是检察机关与法院之间争议的焦点。
检察机关认为，牟武、牟杰、牟崇国、何有海、李增明、李建宗共同故意打架，他们是共同犯罪，应当共同对造成的后果承担责任。而法院认为，防卫过当的主体具有防卫人和犯罪人的双重身份。明知会造成不必要的损害，而在防卫时放任这种结果发生，是间接故意犯罪。
目前刑法学的通说认为直接故意不是防卫过当的罪过形式，防卫过当的主观方面表现只能是间接故意和过失。可以认为，作为防卫过当的罪过形式的间接故意是指防卫人为实现正当防卫的意图，已经认识到防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害，但对此抱着放任的心理态度。①根据刑法第二十五条第一款和第二款的规定：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。因此，两人以上共同对不法侵害人实行正当防卫，其中一人出于过失，一人出于间接故意，或者均是出于过失而防卫过当造成了不应有的危害，这一情况不能成立共同犯罪，各个行为人应当分别对其由于防卫过当而造成的危害结果承担刑事责任。本案被告人一方防卫的主观故意是间接故意还是过失？如果是过失，根据上述规定，被告人一方理所当然不构成共同犯罪。法院认为，即使认定被告人一方的防卫主观故意是间接故意，同样也不能成立共同犯罪，因为他们彼此之间在主观上没有共同犯罪的故意，缺少犯意的联系。当时面对10多个人的突然打击，防卫人只能仓促被动应对，来不及讨论，本能地分散各自防卫，至于他人的防卫行为是否超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害，他们并不了解。综上，本案因防卫过当而造成的危害结果只能由直接造成严重后果的行为人承担刑事责任。就本案而言，牟崇国防卫中造成他人轻微伤，李建宗、李增明没有造成人员伤亡，三人均没有防卫过当；因没有证据证实牟杰、何有海用刀捅了人，亦无法认定牟杰、何有海防卫过当。因此本案的防卫过当行为只能由牟武一个人承担法律责任，即牟武要承担其刺死宁远飞的防卫过当后果。根据防卫过当的处罚原则，对防卫人应当减轻或免除处罚。
综上，检察机关经过慎重考虑，最后撤回对牟杰、牟崇国、何有海、李建宗、李增明的起诉是正确的。
（作者单位：广西壮族自治区玉林市中级人民法院）
①刘家琛主编：《新刑法条文释义》（上），人民法院出版社出版，第82-83页。
②陈兴良：《正当防卫论》（第二版），中国人民大学出版社出版，第55页。
①陈兴良：《正当防卫论》（第二版），中国人民大学出版社出版，第182页。
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