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【201112059】强奸罪共同犯罪中既遂与未遂的认定
文/金德（一审主审法官） 邓红
【裁判要旨】
在强奸罪共同犯罪中，应严格遵循“部分实行全部责任”的共犯原理，即只要某一共犯构成强奸罪既遂，其他因意志以外因素实施奸淫行为未得逞的共犯仍应构成强奸罪既遂。奸淫行为的不可替代性不能成为强奸罪共同犯罪中既遂与未遂得以并存的充足理由。
■案号 一审：（2011）台路刑初字第35号 二审：（2011）台刑一终字第43号
【案情】
公诉机关：浙江省台州市路桥区人民检察院。
被告人：严洪炳、邓浩。
浙江省台州市路桥区人民法院经审理查明：2010年8月16日19时30分许，被告人严洪炳、邓浩预谋强奸后，以带郑某、郑某某看房为由，将郑某、郑某某从台州市路桥区横街镇上云村三区38号的暂住处诱骗至该镇洋屿山村一区一偏僻的田间小路上。后被告人严洪炳采用嘴巴撕咬、殴打等手段，欲强行与郑某发生性关系，因郑某极力反抗致使脸部、背部多处被咬伤，后郑某趁被告人严洪炳不备逃离现场。被告人严洪炳奸淫未成后，将郑某遗留在现场的三星手机1部（价值752元）捡走。被告人邓浩采用掐脖子、殴打的手段，强行与郑某某发生性关系。
【审判】
浙江省台州市路桥区人民法院经审理认为：被告人严洪炳、邓浩目无法纪，违背妇女意志，结伙采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。二被告人归案后认罪态度好，酌情从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十五条第一款的规定，以强奸罪分别判处被告人严洪炳、邓浩各有期徒刑四年。
一审宣判后，被告人严洪炳不服，以犯罪行为属犯罪中止或未遂、原判量刑过重为由上诉，请求从轻改判。
浙江省台州市中级人民法院查明的事实与一审一致，认为两被告人事先通谋并分别对两被害人实施奸淫，严洪炳由于意志以外的原因强奸未成，但邓浩强奸既遂，按照共同犯罪理论，严洪炳应承担强奸既遂的刑事责任，故其上诉理由不能成立，不予采纳。对于严洪炳辩称量刑过重的上诉理由，经审查认为原判已考虑其强奸犯罪前科及认罪态度好等情节，对其在法定刑幅度内判处刑罚，量刑得当，故对其从轻改判的请求不予采纳。原判定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案在审理过程中，对于被告人严洪炳的行为是构成强奸罪既遂还是未遂存在争议。一种意见认为被告人严洪炳构成强奸罪既遂。虽然被告人严洪炳由于意志以外的因素实施奸淫行为未得逞，但该案为共同犯罪，且其同案犯邓浩实施奸淫行为既遂，根据“部分实行全部责任”的共犯理论，被告人严洪炳还需对被告人邓浩实施奸淫既遂的行为负责，所以被告人严洪炳也构成强奸罪既遂。另一种意见认为奸淫行为具有不可替代性，强奸罪的共同犯罪不能按照“部分实行全部责任”的原则办理，所以对于实施奸淫行为未得逞的被告人严洪炳应认定为强奸罪未遂。
其实，在本案定性分歧的背后，涉及的是共同实行犯中既遂犯与未遂犯是否可以并存的争论。对此，我国刑法理论上有两种不同的观点：一种观点认为，共同实行犯既遂与未遂是否可以并存,不可一概而论。具体而言，在结果犯的情况下，一人既遂全体共同犯罪人即为既遂，不存在既遂与未遂并存的情形；在一般行为犯的情况下，由共同追求的犯罪目的所决定，只要共同实行犯中部分人实施一定的行为就可以实现犯罪目的，则一人既遂就应视为全体共同犯罪人均为既遂；在个别行为犯的情况下，根据其犯罪构成的特点，每个人的行为都具有不可替代的性质，这样，共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性，①该类共同犯罪中一个共犯的既遂或者未遂并不标志着其他共犯的既遂或未遂，因而既遂与未遂并存于共同犯罪中就成为可能。有学者指出强奸罪就是如此。“强奸犯的犯罪目的是强行与妇女发生性交，这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质。因此，只有本人完成了法定行为才是既遂，如果本人因意志以外的原因而未完成法定行为，即使他人完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是未遂。”②第二种观点认为，在共同实行犯场合，由于各行为人互相利用、补充他人的行为，便使自己的行为与他人的行为构成一体从而导致构成要件结果的发生，因而，即使只分担了一部分实行行为的人，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担责任。据此，在共同实行犯中一般不会有既遂犯与未遂犯并存的局面。③也即，所有共同实行犯遵循的是一部既遂、全部既遂原则，这也正是共同实行犯“部分实行全部责任”原理的必然结果。所以，在强奸罪共同犯罪中，一部分共犯奸淫既遂，而另一部分共犯由于意志以外的原因未奸淫得逞的，仍应对强奸既遂承担责任。
实际上，以上两种观点的根本区别在于：对强奸之类的所谓其行为具有不可替代性的亲手犯，在共同犯罪既遂未遂问题认定上，是否无需遵循“部分实行全部责任”的共犯原理而可以有例外？笔者认为，对此不应区别对待。具体理由如下：
1.从共同犯罪刑事责任承担根据上分析。在刑事责任承担上，按照刑法理论通说，共同犯罪适用的是“部分实行全部责任”原理,即各共同犯罪人对所犯罪之整体分别承担全部刑事责任。这样，在对刑法所保护的法益实施相同程度侵害的情况下（如一人偷一辆车和两人共偷一辆车），共同犯罪中各犯罪人所承担的刑事责任总和可能远远超过单独犯罪中犯罪人所承担的刑事责任。
因此，从共同犯罪制度的设计上看，刑法似乎对共同犯罪具有更为严厉的打击意图。而刑法之所以有此规定，表面上看，是因为在共同犯罪中，犯罪人数众多，犯罪人之间的行为彼此协调、彼此合作，具有比单独犯罪更大的破坏性，也往往会造成更大的危害结果。但从根本上来说,却是因为各犯罪人之间共同谋划、相互支持、互相补充，使得彼此之间的犯意（主观恶性）得以不断强化，从而在客观上鼓励了各共同犯罪人实施并完成犯罪行为的决心，也使得该犯罪行为因为各共同犯罪人的共同实施才较单独犯罪更能顺利、具有更大的社会危害性。因此，在共同犯罪中，各共同犯罪人承担更大范围刑事责任（即每个共同犯罪人需对整体行为承担全部刑事责任）的根据在于各犯罪人因勾结而增强的主观恶性，④而非该共同犯罪中各共同犯罪人的行为所造成的危害结果。当然，各共同犯罪人在共同实施犯罪后，所承担的责任大小应按照其行为所造成的危害结果及其在共同犯罪中所起的作用等因素而定，这里仅仅是想说明为何立法上对共同犯罪要求各犯罪人对整体行为承担全部刑事责任这一问题。坚持以奸淫行为具有不可替代性为由认为对强奸共同犯罪不用坚守“部分实行全部责任”观点的学者，实际上混淆了共同犯罪承担刑事责任的根据，是从共同犯罪所造成的危害结果考查各个共同犯罪人的行为属性，即认为实施奸淫既遂的共同犯罪人构成强奸罪既遂，实施奸淫行为未得逞的共同犯罪人构成强奸罪未遂，从而忽略了各共同犯罪人因为互相勾结而强化的主观恶性。而这种从各共同犯罪人的行为所造成的危害结果倒推每个共同犯罪人犯罪形态的问题处理方式，是在将共同犯罪人的行为单独列出来认定分析，本质上模糊了共同犯罪和单独犯罪的界限，忽视了共同犯罪的特殊属性。从共同犯罪承担更大范围刑事责任根据上看，在强奸罪共同犯罪中，各个共犯因为互相谋划、互相鼓励、互相支持，其主观恶性在对被害人着手实施奸淫行为之时已经得以增强。在这种强化的主观恶性主导下，各个共同犯罪人就具备了需对整体奸淫行为承担全部刑事责任的根据。所以，只要其中一个共同犯罪人构成强奸既遂，其他共同犯罪人作为行为主体的一部分，因为需要对整体行为负责，从而也应构成强奸既遂。实际上，共同实行犯的一部既遂、全部既遂理论已成为刑法理论通说，就算对于一些行为不具有替代性的行为犯，也没有充足理由将由于意志以外因素而未得逞的共同犯罪人的行为从整个共同犯罪中分离出来单独评价。正如有学者所说，对于共同实行犯既遂与未遂并存问题的探讨，应当始终坚持将其置于共同犯罪这一具体的犯罪现象中，①而在共同犯罪中，犯罪停止形态是就整个共同犯罪行为而言的，而非针对单个人的行为。因此，仅以奸淫行为具有不可替代性为由而要求对强奸共同犯罪进行例外规定，这种论证并不充分，难以令人接受。
2.从司法实践中考察，承认强奸共同犯罪中存在部分未遂可能会导致不合理现象。即如果A帮助B对C实施强奸犯罪行为，只要B的奸淫行为完成，A对此犯罪也要承担既遂责任；相反，如果A、B共同对C实施强奸犯罪行为，结果只有B完成，而A由于意志以外原因未得逞时，按照既遂和未遂可以并存原理，A此时只构成强奸罪未遂，只需承担未遂责任，根据刑法第二十三条的规定，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚，处罚时就可能导致罪刑不相适应。例如，几个人帮助一个人强奸妇女，实行犯强奸既遂，其他帮助犯也要负强奸既遂责任；而在几个人轮奸妇女或者强奸多名妇女时，其中部分人强奸成功，部分人强奸不成功，强奸不成功的共犯，实际上对强奸成功的共犯的强奸行为也同样起了一定的鼓励、帮助等作用，并且自己又亲自实行了这一犯罪，危害本来更大，却反而要负强奸未遂责任，受到相对较轻处罚，这于情于理都说不通。对此，持并存观点的学者提出反驳，认为“批评意见所举之例不成立，如果有帮助行为，其他共犯就应当以帮助犯认定犯罪既遂，而不是以其是否完成强奸行为来判断是否犯罪既遂。”②按照此种观点的逻辑，在共同实施强奸犯罪中，部分实施强奸成功，部分实施强奸未成功，实施强奸未成功的共犯因为对实施强奸成功的共犯起到一定帮助作用，所以可以认定为帮助犯，从而能够认定为强奸既遂。笔者认为，这种观点，明显忽略了帮助行为和实行行为之间的区别。在共同犯罪中，各个共同犯罪人的行为互相配合、互相支持、互相补充和利用，因而实质上都会对彼此实施犯罪行为产生一定的帮助作用，但这并不是帮助犯意义上的帮助行为，而是符合构成要件的实行行为，绝不能为了惩罚的需要而无视实行行为的定性。
3.从量刑角度上分析，量刑上的区别对待可以保证强奸罪共同犯罪人的罪责刑相适应。坚持对强奸罪共同犯罪实行例外规定的学者或司法人员还存有此种疑虑，即行为人没有奸淫成功，没有达到自己奸淫被害人的目的，却要承担其他共犯强奸既遂后果的责任，这有悖于公平。实际上，这是对“部分实行全部责任”原理的一种误解。“责任”一词，本身就意味着责任的有无，也意味着责任的大小。在现行共犯制度下，虽然出于从严打击共同犯罪的立法意图，在定性上要求严格遵循一部既遂、全部既遂原则，从而需对各共犯均以强奸罪既遂论处，但在具体量刑上却留出了一条通道，即对于实施奸淫行为未得逞的共犯，在刑罚的适用上给予一定程度上的从轻处罚是合理的。就像有学者所说，“实际上行为人所关心的并不是对之论以既遂还是未遂,而是与之切身相关的宣告刑。‘自身没有达到既遂’,从性质上看是一种有利于行为人的量刑情节,因此,得到比其他共犯较轻的刑事责任是有可能的,所以,没有必要从犯罪的停止形态上迁就犯罪人。”③结合本案来看，被告人严洪炳和被告人邓浩经预谋，对被害人郑某、郑某某分别实施强奸行为，两人在主观上有共同实施犯罪行为的意思联络，在客观行为上也有分工、协作，因而构成共同犯罪。虽然被告人严洪炳由于意志以外的原因实施强奸行为未得逞，但其同案犯邓浩已实施强奸既遂，按照“部分实行全部责任”的共犯原理，被告人严洪炳需对整个强奸行为负责。该整个强奸行为既包括其自身对被害人实施奸淫未得逞的行为，也包括被告人邓浩对被害人实施奸淫既遂的行为，所以被告人严洪炳同样构成强奸罪既遂。在量刑问题上，被告人严洪炳实施奸淫行为未得逞，这一情节可以作为酌情给予一定程度上从轻处罚的依据。同时，鉴于其犯有强奸罪前科，因而，在综合考虑其人身危险性后，对其与被告人邓浩判处同等刑罚也是合理的。
（作者单位：浙江省台州市路桥区人民法院）
①王作富主编:《中国刑法适用》,中国人民公安大学出版社1987年版,第193页。
②陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第399-400页。
③赵廷光主编：《中国刑法原理》(总论卷),武汉大学出版社1992年版,第466页。
④周雪梅：“论共同犯罪的立法精神”，载《西华师范大学学报》（哲学社会科学版）2009年第3期。
①朱本欣：“共同犯罪中未遂与中止的比较研究”，载《法学评论》2003年第3期。
②姜伟主编：《刑事司法指南》，法律出版社2001年第4辑，第163页。
③朱本欣：“共同犯罪中未遂与中止的比较研究”，载《法学评论》2003年第3期。
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