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【201112009】盗窃罪的量刑不能唯数额论
文/陆建红 杨华 曹东方
■案例刊载于《最高人民法院公报》2011年第5期
【裁判要旨】
根据刑法第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。在审理盗窃案件中，数额是确定案件的情节严重程度和社会危害性的主要依据，但不是唯一依据，还应综合考虑案件其他情节及被告人的主观恶性和人身危险性等因素。如果盗窃犯罪的案情特殊，综合判断情节确属轻微的，即使犯罪数额达到了特别巨大，也可以免予刑事处罚。
【案情】
公诉机关:陕西省府谷县人民检察院。
被告人:郝卫东，男，1989年7月24日出生，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2008年4月28日被陕西省府谷县公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
被告人郝卫东系被害人郝喜厚亲侄孙。2008年4月28日上午11时许，郝卫东到府谷镇阴塔村郝喜厚家院内，见家里无人，想到债主逼债，便产生盗窃还债之念。郝卫东随后在院内找了一根钢筋棍，将窗户玻璃打碎进入室内，又在室内找了把菜刀，将郝喜厚家写字台的抽屉撬坏，盗走该抽屉内放的现金53000元，然后将其中49000元存入银行，剩余4000元还债。当日下午，郝卫东被公安人员抓获。破案后，存入银行的赃款49000元全部追回退还失主，剩余4000元由郝卫东父亲郝建国代其赔偿给失主。
陕西省府谷县人民检察院指控被告人郝卫东犯盗窃罪,数额特别巨大,提请府谷县法院依法判处。
被告人郝卫东及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出，郝卫东是失主郝喜厚的亲侄孙，关系胜似近亲属；郝卫东案发时刚刚成年，无前科，归案后有悔罪表现，且当庭认罪，赃款全部追回，未给失主造成经济损失，并取得被害人谅解，希望法院对郝卫东减轻或免予刑事处罚。
【审判】
陕西省府谷县人民法院认为，被告人郝卫东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。在对被告人郝卫东量刑时有以下几点酌定从宽情节考虑：1.被告人郝卫东确系失主郝喜厚的亲侄孙，从小与被害人生活在一起，双方关系密切，感情较好。双方关系虽非《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条所规定的近亲属，但属于五代以内的旁系血亲。郝卫东盗窃自己亲属财物之行为有别于其他盗窃行为，在量刑时应该区别对待。2.被告人所盗窃的赃款在案发当天仅隔数小时后即被追回，未给失主造成任何经济损失。3.失主强烈要求法庭对其免除处罚。因本案特殊，依据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定对其减轻处罚，判决如下：
被告人郝卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。
一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。因系法定刑以下判处刑罚案件，陕西省府谷县人民法院依法逐级报请陕西省榆林市中级人民法院、陕西省高级人民法院复核同意后报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，鉴于郝卫东犯罪时刚年满18周岁，归案后认罪态度好，有悔改表现，所盗其亲属的钱款大部分被追回，其家长主动进行赔偿，根据本案的特殊情况，对郝卫东可以尽量从宽处理，原判对郝卫东在法定刑以下判处的刑罚量刑仍属过重。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第270条的规定，裁定如下：
撤销陕西省府谷县人民法院（2008）府刑初字第103号对被告人郝卫东以盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元的刑事判决，发回陕西省府谷县人民法院重新审判。
陕西省府谷县人民法院经重新审理认为，综合考虑本案被告人郝卫东的犯罪情节、危害后果及其悔罪表现，被告人的犯罪行为应属刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的情形，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条、第六十四条之规定，判决被告人郝卫东犯盗窃罪，免予刑事处罚。
【评析】
本案在审理过程中的争议焦点是:被告人郝卫东构成盗窃罪,盗窃数额特别巨大,但是案情特殊,存在多个从宽情节,应如何对其量刑？被告人郝卫东盗窃他人财物人民币5.3万元，属于盗窃数额特别巨大，根据刑法规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但是数额不是盗窃罪定罪量刑的唯一依据，综合盗窃对象的特殊性、犯罪没有造成实际损失、犯罪人的悔罪表现、引起的社会反响等情节，对被告人郝卫东可以免予刑事处罚。具体理由有以下几个方面：
一、对数额犯的量刑不以数额为唯一依据，具有充足的刑法理论基础。
首先，这是由我国刑法的法定刑设置模式决定的。刑法中关于数额犯的规定，基本上采取了以犯罪数额为基础决定基准刑的方式。犯罪数额对于法定刑幅度的选择具有直接的决定力，并且是决定具体的宣告刑的依据。这样设置的合理性在于数额是情节的主要内容，并且是一种相对比较容易标示、易于客观区分和衡量的情节，所以刑法将其格外、明确地突出出来，判定犯罪行为的危害程度。盗窃罪是典型的数额犯，盗窃数额是通常情况下定罪量刑的客观度量标准。但是案件情况是复杂多样的，刑法在具体个罪的条文中无法一一列举影响犯罪危害程度的情节，简单、僵化地以数额论处会导致具体情况下犯罪人所犯罪行和承担的刑事责任不相适应，出现量刑畸重的情况。基于此，刑法预留了司法自由裁量的空间，刑法第十三条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，第三十七条规定：“情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，第六十三条第二款规定了法定刑以下判刑的情况，来缓解成文法特别是在我国刑法的法定刑规定模式下量刑僵化的问题。所以，数额的客观度量标准功能是相对的，在不具备其他法定从宽情节的一般情况下，数额是判定犯罪行为严重程度的主要标准，在特殊情况下，法律明确规定根据具体情节可以突破数额减刑、免刑，甚至不作为犯罪处理。
其次，这也是由量刑情节的广泛性所决定的。量刑情节具有广泛性，不仅与犯罪构成事实有密切的关系，而且包括犯罪构成事实以外的与行为的社会危害性与人身危险性有关的所有事实要素，如犯罪的具体手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪所引起的社会反应等等。在很多情况下，犯罪数额以外的情节要素足以左右情节严重程度。如盗窃亲属财产的案件在定罪量刑时，被告人与被盗亲属关系的远近、给被盗亲属造成的损失及案发后的反应等情况，比数额具有更重要的意义。
再次，这是由宽严相济刑事政策的价值观决定的。宽严相济是我国刑事司法一以贯之的基本刑事政策，贯彻宽严相济刑事政策，要求我们综合评价犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性，一方面严格执法，对那些罪行严重、人身危险性大的犯罪分子依法严厉打击，另一方面要和谐司法，对那些情节轻微、人身危险性不大的犯罪分子尽量从宽处理，争取挽救、教育，该减则减，该免则免，体现宽严相济的刑事政策。对情况确实特殊的案件，突破数额的限制，予以减刑、免刑甚至不作为犯罪处理，更好地实现审判法律效果和社会效果的统一。
因此，在处理盗窃等数额犯案件时，要注重数额，主要以数额为依据，确定案件的犯罪情节和社会危害性，但也不能让数额成为定罪量刑的桎梏，在案件具有特殊的事实、情节等情况下，要敢于突破数额，发挥法定刑以下判刑及免予刑事处罚的作用，克服片面性，真正做到宽严相济，正确裁量，罚当其罪。
二、认定数额犯的情节轻微不以数额为唯一依据，也是刑法和司法解释所持的一贯立场。
判断行为人的犯罪行为是否轻微，可以参照刑法及相关司法解释关于法定从宽及酌定从宽情节的规定。刑法条文和司法解释中包含有大量的法定及酌定从轻、减轻及免除处罚的条款，在判断犯罪情节是否轻微时可以参照。司法解释也不断明确犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情节，不断明确犯罪数额并不是数额犯案件定罪量刑的唯一依据这么一个原则，给予法官以引导。最为典型的是最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第3条规定，抢夺公私财物虽然达到本解释第1条第（1）项规定的数额较大的标准，但具有下列情形之一的，可以视为刑法第三十七条规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚：（一）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初犯或者教唆犯罪的；（二）主动投案、全部退赃或者退赔的；（三）被胁迫参加抢夺，没有分赃或者获赃较少的；（四）其他情节轻微、危害不大的。
刑法和司法解释对盗窃犯罪虽然没有关于已达数额较大的标准但可以视为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的规定，但有相关联的规定。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（4）项规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时应与在社会上作案的有所区别。这一规定，从文字上理解，是对偷拿自己家的财物或者近亲属的财物的定性及量刑作了规定，但其所表明的立场却能够逻辑地推出这样一个精神：数额并不是在任何盗窃案件中都是定罪量刑的唯一标准。在特殊情况下，数额达到了犯罪标准，仍然可以除罪化处理。即使确有追究刑事责任的必要（通常是指被害人坚决要求追究被告人刑事责任的案件），对被告人的量刑也要有所区别，甚至可以认定为情节轻微，不需要判处刑罚，而判处被告人免予刑事处罚。
三、就本案来说，被告人郝卫东盗窃数额特别巨大，但根据案件的特殊情况，可以认定为情节轻微，不需要判处刑罚。
本案中，被告人郝卫东盗窃数额达到了特别巨大（陕西省榆林地区盗窃数额特别巨大的起点标准为5万元）的标准，但是，具有以下特殊情节：
1.本案的犯罪对象具有特殊性。如果被告人郝卫东偷拿家人或者近亲属的财物，那么就可以直接适用《解释》第1条第（4）项的规定，不按犯罪处理。即使被害人坚决要求追究被告人刑事责任，仍然可以根据该条款的规定，对被告人量刑时与社会上作案有所区别，直到判处被告人免予刑事处罚。对确有追究刑事责任必要的，处罚时应与在社会上作案的有所区别。《解释》的宗旨是通过法律的规范和调整，维护亲属关系及社会的稳定。本案中被告人与被盗亲属的关系虽然不是近亲属，但系比较密切的亲属关系，犯罪对象的特殊性还是明显的，在量刑时应当区别于其他普通盗窃行为。虽然《解释》针对的是近亲属之间的盗窃犯罪，但是根据解释体现的宗旨和精神，在关系密切的亲属（非近亲属）之间发生的盗窃犯罪也应当有别于其他盗窃案件，在定罪量刑时酌情予以考虑。
被告人郝卫东是被害人郝喜厚的亲侄孙，且有从小与被害人郝喜厚共同生活的背景，关系密切，虽然不是近亲属，但也是五代以内的旁系血亲，且属于有共同生活背景的亲属关系。这种密切的亲属关系，虽然不能直接适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》第1条第（4）项的规定，但是在定罪量刑时应充分考虑这一特殊情况。
2.被害人郝喜厚对被告人郝卫东表示谅解且明确提出希望免予追究郝卫东的刑事责任。在审判工作中，法院应当尊重被害人及民众对案件的看法及量刑的意见，和谐司法，减少社会对抗。一方面，刑事法律关系不仅仅是国家司法机关与犯罪人之间惩罚与被惩罚的关系，还包括犯罪人与被害人之间的加害与被加害的关系。被告人、被害人之间关系的修复越来越受到理论界和司法实践部门的重视。
另一方面，犯罪所引起的被害人及社会民众的反应，是犯罪的社会危害的重要内容，犯罪人主观心理及客观行为的恶性对被害人及社会公众的正义情感造成损害，导致被害人及公众对行为人产生愤怒情感，不能轻易原谅犯罪人，是行为社会危害性的一部分。而被害人的谅解及社会民众的同情则说明犯罪的社会危害程度不深，犯罪人恶性不大，刑罚处罚的必要性不强。
本案中，被害人郝喜厚不愿因为自己的报案使得亲侄孙受刑事处罚，案发后，被害人多次请求公安、司法机关对郝卫东免除处罚，被害人所在村村民亦联名上书要求对郝卫东从轻处罚。被告人与被害人过去曾在一起生活过，以后在生活中不免还有很多接触，在类似的案件处理中，应当充分尊重被害人的要求，尊重被害人及普通民众对司法裁决的接受程度，量刑时应尽量从宽，以免激化矛盾，影响家庭和亲属关系的缓和。
3.被告人有案发后积极退赃的悔罪表现，且未造成严重的犯罪后果。被告人郝卫东所盗窃钱物于案发当日已绝大部分追回，且被告人郝卫东之父又主动对失主进行了赔偿，已挽回被害人的损失，郝卫东的盗窃行为实际未造成严重的犯罪后果。
4.被告人郝卫东犯罪时刚年满18周岁，归案后认罪态度好，又系初犯。
综上所述，被告人郝卫东盗窃一案，虽然盗窃数额特别巨大，但是发生在有共同生活背景的紧密亲属关系之间，被害人表示谅解且不希望追究被告人刑事责任，所盗窃财物于案发后随即追回，并未造成被害人实际损失，被告人犯罪时刚刚成年，犯罪主观恶性不深，犯罪实际造成的危害范围和程度有限，故可以尽量从宽处理。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体适用法律若干问题的解释》第1条第（4）项规定的立法精神和宗旨，可以适用刑法第三十七条规定，认定郝卫东的盗窃行为情节轻微，不需要判处刑罚，从而判处被告人郝卫东免予刑事处罚。
（作者单位：最高人民法院）
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