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【201110021】担任赌博网站代理接受投注构成开设赌场罪
文/冯宁
【要点提示】
以营利为目的，在网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场，应以开设赌场罪追究刑事责任。
■案号 一审：（2010）东刑初字第193号
【案情】
公诉机关：北京市东城区人民检察院。
被告人：赵岩。
一审法院查明的事实：被告人赵岩于2009年8月至2010年2月间，以营利为目的，为网址为https://ag.vm168.com的赌博网站担任代理，从事网络赌球活动，并在北京市东城区东四北大街74号
千龙网都创新好风景网吧等地登录赌博网站进行相关操作，接受投注共计人民币765万余元。被告人赵岩于2010年2月28日被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.被告人赵岩的供述，证实其于指控的时间和地点，为网址为https://ag.vm168.com的赌博网站担任代理，发展参赌会员，提供赌球账号、密码及赌博额度，帮助完成赌资交易，并从中提取利润。其接受投注的情况均记录在被起获的黑皮记事本上。
2.证人刘佳的证言及辨认笔录，证实其于2009年下半年经被告人赵岩介绍成为网址为https://ag.vm168.com的赌博网站会员，通过赵岩提供的赌球账号及密码登录该网站进行赌球下注，赌资通过赵岩进行交易。
3.到案经过、扣押物品、文件清单，证实公安机关将被告人赵岩抓获并起获人民币1200元、黑皮记事本1本的情况。
4.黑皮记事本中的记录明细，证实被告人赵岩于2009年8月17日至2010年1月31日担任赌博网站代理期间，接受投注共计人民币7397564元。
5.远程勘验工作记录，证实https://ag.vm168.com的IP地址的物理地址位于香港，被告人赵岩使用的账号为该赌博网站的一名代理，其会员账户在2010年2月1日至2月25日期间下注总额为人民币252760元。
6.常住人口信息，证实被告人赵岩身份情况。
上述证据，经当庭质证，被告人赵岩及其辩护人均未提出异议，予以确认。
公诉机关指控称：被告人赵岩于2009年8月至2010年2月间，以营利为目的，在北京市东城区东四北大街74号千龙网都创新好风景等网吧内，登录网址为https://ag.vm168.com的境外赌博网站，并作为该赌博网站代理人发展参赌会员，提供赌球账号、密码及赌博额度，长期从事网络赌球活动，接受他人投注共计人民币7650324元。被告人赵岩于2010年2月28日被北京市公安局东城分局刑侦支队民警抓获。公诉机关向法院提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验笔录、检查笔录等证据，提请依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，以开设赌场罪对被告人赵岩判处刑罚。
被告人赵岩对公诉机关指控其犯罪的事实及罪名不持异议，没有辩解。辩护人提出，被告人赵岩系从犯，其认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚。
【审判】
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人赵岩以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为妨害了社会管理秩序，已构成开设赌场罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被告人赵岩的指控成立。本案并非共同犯罪，故辩护人所提被告人赵岩系从犯的辩护意见缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。鉴于被告人赵岩认罪态度较好，可酌予从轻处罚。辩护人的相关合理辩护意见法院予以采纳。为严肃国法，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人赵岩依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，判决如下：
一、被告人赵岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；二、在案扣押的人民币一千二百元并入罚金项执行，黑皮记事笔记本一本予以没收。
一审判决后，被告人没有提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
1997年刑法第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该罪犯罪构成的客观方面包含三种行为，一是聚众赌博，二是开设赌场，三是以赌博为业。每次赌博行为本身不构成独立的犯罪，刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成。近年来赌博犯罪活动日益猖獗，形式多样且涉案金额巨大，危害日益严重，尤其是开设赌场与网络赌博的犯罪分子，往往能通过“抽水”获取巨大的经济利益。2005年5月13日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。此司法解释将网上赌博纳入了赌博罪的打击范围。2006年6月29日刑法修正案（六）对刑法第三百零三条进行了修改，将开设赌场行为从刑法第三百零三条中剥离出来单独成罪。根据2007年11月6日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行刑法确定罪名的补充规定(三)》的规定，此罪即开设赌场罪，其最高刑期从三年提高到十年。
一、网上开设赌场犯罪的认定
传统观念认为开设赌场需要具有特定物理空间的场所，但是近年来在互联网上开设赌博网站、为赌博网站担任大庄家、代理和六合彩等新型赌博形式的出现，突破了传统的赌场概念。为了解决法律适用中的争议，2005年5月13日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其第2条对此做出了回应，规定以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。网上开设赌场包括以下四种行为：建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成。这里还需要对赌博网站有个正确理解，纯粹为了赌博而建立的网站当然是赌博网站，而有些网站只是部分网页是为了赌博而开办，但是赌博网站强调的是功能性，只要是以营利为目的建立的网页，并且能够通过接受参赌人的投注而营利，同样也应认定为赌博网站。另外，还有的网站其本身并不接受投注，不以自己为庄家，而是通过提供给他人组织赌博，从而获取参赌人的会员费或因点击率的增加而提升网站知名度与广告收入的，同样属于赌博网站的范畴。
本案中，被告人赵岩于2009年8月17日至2010年1月31日期间为境外赌博网站https://ag.vm168.com担任代理，发展参赌会员，提供赌球账号、密码及赌博额度，接受他人投注共计人民币7650324元。显然，被告人赵岩的行为符合上述网上开设赌场的相关规定。
二、网上开设赌场犯罪的量刑标准
网上开设赌场犯罪的刑罚要根据当事人的犯罪情节与刑法第三百零三条第二款的规定来具体裁量。“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场罪是行为犯，对于建立赌博网站并接受投注的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，为赌博网站担任代理并接受投注的和参与赌博网站利润分成的等开设赌场行为的，一般处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。实施上述行为并具有下列情形之一的构成情节严重：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人赵岩通过担任赌博网站代理，接受参赌人员赌球投注，供述其接受了21个参赌账号，帮助上下家结账，从中赚取“水钱”2万元左右。但其供述所涉的情节均无其他相关证据予以佐证，法庭无法仅凭被告人的供述予以认定。故被告人赵岩尚未构成情节严重，应在三年以下判处刑罚。再进一步说，即使有旁证佐证被告人赵岩的供述，其抽头渔利的数额也尚未达到情节严重的标准。
三、网上开设赌场参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博犯罪司法实践中，如何认定参赌人数、赌资是一个棘手的问题。赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号
多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。本案中，查获的被告人赵岩的笔记本中记录有投注明细，其接受投注共计人民币7397564元，侦查机关远程勘验工作证明被告人赵岩会员账户在2010年2月1日至2月25日期间下注总额为人民币252760元，两项共计765万余元。至于参赌人数，由于被告人赵岩在被查获前已经毁坏了相关证据，参赌人数已无法查明。
此外，在实践中对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，也可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
为赌博网站担任代理的情况比较复杂，有总代理、一级代理、二级代理等等，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。因为只要是代理，无论是总代理，还是最低级的代理，都是围绕赌博网站这个赌场，招引、接受下级代理或者赌徒们的投注，只有接受投注的人数和注数多少的区别，没有性质上的本质区别。赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。司法实践中，只要有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，就应当认定其为赌博网站的代理。
有一种情况值得注意：如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集特定的多人进行网络赌博，则不能认定为开设赌场，而应当认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。
四、网上开设赌场共同犯罪的认定
网上开设赌场共同犯罪是一个复杂的问题。关于赌博罪共犯的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条已明确规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。而对于网络开设赌场犯罪共犯的认定存在一定特殊性，司法实践中赌博网站的建立与运行依靠现代网络科技，具有覆盖范围广、参与人员多、虚拟登陆、庄家与代理和代理与代理之间单线单向联系难以同时抓获等特点，另外此类案件证据收集固定难度大，这就造成该类案件在司法实践中认定共同犯罪十分困难。2010年8月31日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网上赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》首次明确规定了网上开设赌场共同犯罪的认定处罚标准，即明知是赌博网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场罪的共犯。此外，为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的，也构成开设赌场罪的共同犯罪。实施上述行为，数量或者数额达到规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
对于网络开设赌场共同犯罪，主观方面的要求是明知，要有证据证明行为人明知他人在实施网络赌博犯罪，行为人的认识状态是明知，认识的内容是他人在实施网络赌博犯罪。意思的联络和沟通可以是双向的，也可以是单向的。开设赌场罪共犯可以是片面共犯，但不限于片面共犯。对于收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的等其他有证据证明行为人明知的，应认定行为人明知。
本案中，被告人赵岩的辩护人提出赵岩系共同犯罪之从犯的辩护意见，缺乏证据与法律依据，故法庭没有采纳。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
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