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【201110017】单位行贿罪中的不正当利益
文/谭劲松 赵瑞罡
编者按：黄光裕作为曾经的中国首富，其被追究刑事责任引起了社会各界的广泛关注，有关媒体全程报道了该案的审理进程。对该案涉及的一些罪名，媒体进行了广泛的讨论，其中单位行贿罪由于涉及国美公司及黄光裕本人，因此该罪能否认定，是认定为单位犯罪还是自然人犯罪格外引人关注，有关行为性质认定依据的争议也比较大。随着该案二审的宣判，有关争议也尘埃落定。作为在社会上有较大影响的案件，对于在实践中遇到的一些模糊的法律问题比较好地给予回应，其影响将比较久远，判例效应也将十分显著。
■案号 一审：（2010）二中刑初字第689号 二审：（2010）高刑终字第363号
【案情】
2006年至2008年间，被告人黄光裕作为被告单位鹏房公司及国美公司的法定代表人，在得知公安部经侦局北京总队正在查办鹏房公司涉嫌犯罪案件及北京市公安局经侦处对国美公司涉税举报线索调查后，经与被告人许钟民预谋，直接或指使许钟民向时任公安部经侦局副局长兼北京总队总队长的相怀珠提出在侦办鹏房公司、国美公司上述案件中给予关照的请托。期间，黄光裕单独或指使许钟民给予相怀珠款、物共计价值人民币106万余元。
2006年至2008年间，国税总局稽查局在全国范围对被告单位国美公司进行税务大检查。被告人黄光裕作为国美公司的法定代表人，经与被告人许钟民预谋，直接或通过北京市公安局经侦处民警靳红利联系介绍，多次分别宴请负责全国税务检查领导工作的国税总局稽查局孙海渟及具体承办税务检查的北京国税稽查局工作人员梁丛林、凌伟，黄光裕、许钟民及靳红利均向孙海渟等三人提出关照国美公司的请托。黄光裕先后单独或指使许钟民给予靳红利共计人民币150万元，给予孙海渟共计人民币100万元，给予梁丛林、凌伟人民币各50万元。
【裁判】
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人黄光裕作为被告单位国美电器有限公司、北京鹏润房地产开发有限责任公司的法定代表人，与被告人许钟民共谋，为二被告单位谋取不正当利益，单独或伙同许钟民向国家执法机关的工作人员提出请托，并给予国家机关工作人员财物，数额巨大，情节严重，二被告单位和被告人黄光裕、许钟民的行为均已构成单位行贿罪，黄光裕、许钟民构成单位行贿的共同犯罪；鉴于被告人黄光裕作为被告单位国美公司、鹏房公司的法定代表人，在被采取强制措施后，如实供述了司法机关不掌握的部分单位行贿的犯罪事实，可认定黄光裕及国美公司、鹏房公司均具有自首情节，故依法对黄光裕和国美公司、鹏房公司所犯单位行贿罪分别予以从轻处罚。鉴于被告人许钟民被采取强制措施后，如实供述了司法机关不掌握的部分单位行贿的犯罪事实，具有自首情节，依法对许钟民所犯单位行贿罪予以从轻处罚。故判决：被告单位国美电器有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五百万元；被告单位北京鹏润房地产开发有限责任公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百二十万元；被告人黄光裕犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年；被告人许钟民犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年。一审宣判后，各被告人不服提出上诉。2010年8月30日，北京市高级人民法院作出二审判决，维持了一审法院对单位行贿行为事实、性质的认定及对各被告人有关单位行贿罪的量刑。
【评析】
根据刑法第三百九十三条的规定，单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为，至于利益是否实际取得，不影响对行为性质的认定。在本案有关单位行贿的事实中，给予国家工作人员贿赂这一事实没有争议，但在黄光裕等人的请托是否合法、该请托是否属于不正当利益等问题上存在分歧。一种意见认为，黄光裕等人在有关执法机关调查案件过程中，私自约见并宴请有关执法人员，违反了相关国家机关办理案件的有关规定，给有关执法人员施加了不正当影响，干扰了正常的执法工作，这种程序上的违法性，也是不正当利益的一种形式；另一种意见则认为，黄光裕等被告人向有关人员提出的保密调查、提请并案、尽快结案的请托，是一种要求有关执法人员在执法过程中注意执法方式，以保护企业合法权益的正当请求，并非为谋取不正当利益。
1．不正当利益的认定依据及形式。
1999年，最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定，“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”该规定明确了不正当利益构成的条件和形式。
首先，不正当利益的不正当性体现在请托事项的违法性或违反政策性上，即请托事项违反了法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，认定违法或违反政策与否的依据只能是法律、法规、国家政策和国务院各部门制定的行政规章，国务院或国务院各部门制订的非法规、规章的一些规定、制度以及地方政府制定的规章或政策都不能成为认定利益正当与否的依据。作为认定利益正当与否依据的国家政策，应是有关中央机关，如中共中央、全国人大、中央政府等明示化、规范化的政策，可以以报告、文件等形式出现，有的甚至写入了法律、法规之中，如计划生育政策等。
其次，根据“两高”的规定，不正当利益包括两种情形：
（1）违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。这是一种实体上的不正当利益。这种利益多是一种财产性利益或与财产性利益有直接联系的一种利益，如取得某种资质等。这种利益既包括按照有关法律、法规、国家政策和部门规章的规定，行为人不应得到而意图获得的利益，如不具备相应的投标资质，而意图取得投标资格参与投标并最终中标；也包括按照有关法律、法规、国家政策和部门规章的规定，行为人应履行某项义务而意图免除的该项义务，如行为人有缴纳税款的义务，而意图免除该项义务，或者应被剥夺某项权益而意图保留该项权益，如违反交通规则应被罚款，而意图免除罚款的行政处罚等。
在判定是否存在不正当利益时，有一种情况需要引起注意，即行为人在请托某个事项的过程中，可能会产生一种附带的利益。这种利益不一定是行为人的请托事项，但与请托事项存在一定的关联性，该利益正当与否与请托事项的正当与否无关。我们在讨论行为人是否获取了不正当利益时，往往只关注请托事项的正当与否，而忽略了在请托过程中可能存在的附随的某些不正当利益。如某企业正被有关单位调查，行为人请托有关人员尽快结束调查，在请托过程中，就可能会涉及有关调查的进展情况。如果这一情况法律、法规或部门规章规定不能告诉当事人，而有关人员告诉了行为人，则行为人知道了不应知道的某个信息，实际获得了一种不正当利益。这种利益虽不是行为人的最终目的，但属于在实现请托事项的过程中必然或有极大可能取得的利益。笔者认为，这种利益行为人虽在请托时未明示，但也应认定为是请托事项的一部分，作为认定请托事项正当与否的一个内容。如果这种利益违反了法律、法规、国家政策或部门规章的规定，即便行为人意图最终谋取的利益是正当的，也应认定行为人具有谋取不正当利益的故意。
（2）国家工作人员或者有关单位提供的违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。该种利益系行为人为实现某种实体利益而要求国家工作人员违反规定给予的一种不正当帮助行为，该行为的不正当性与最终谋取的实体利益的正当与否无关。
2．采取不正当手段获取的利益是否属于不正当利益？
这是在实践中争议较大的问题。有观点认为，如果将通过采取不正当手段获取的利益均认定为不正当利益，由于行贿本身就是一种不正当手段，那么所有通过行贿手段获取的利益均将被认定为不正当利益，刑法将不正当利益规定为行贿罪的构成要件就将失去意义。应当承认，这种观点是有其合理性的。那么，是否因此就可以认为采取不正当手段获取的所谓正当利益就一定不能认定为不正当利益呢？笔者认为，这应当具体问题具体分析。
首先，应当明确我们所要评价的利益对象。一般情况下，行为人的请托事项就是我们需要评价正当与否的利益对象。如前所述，这可以是实体上的一种利益诉求，也可以是为获得某种实体利益而提出的在程序上给予的一种帮助或便利。但在某些情况下，如前所述，我们也必须看到，行为人在获得请托事项的过程中，可能存在的与请托事项有关联但并非请托事项的某些利益，这些利益也应当纳入我们进行正当与否评价的利益对象之中，作为认定行贿罪的依据之一。
其次，在实体利益的正当性比较确定时，如某企业具备申请领取营业执照的所有要件时，给该企业颁发营业执照就是一种确定的正当利益，对此，笔者认为，不能仅仅因为该利益是通过采取行贿这一不正当手段获取的，就一概认定为不正当利益。但实践中也存在这样一些情况，如在有弹性裁量权的情况下，利益正当与否就存在一种不确定性，不太容易判断。如几个单位一起参与投标，所提出的方案各有利弊，其中一个单位给有关人员打招呼，从而影响了招标委员会的投票，最终该单位中标。该单位中标是否属于不正当利益在实践中就存在分歧，原因在于在包括该单位在内的几个单位都符合中标要求的情况下，决标行为本身具有一定的弹性，即便不打招呼，该单位也存在中标的可能性。仅从形式上看，很难认定该单位不应当中标。
又比如，某企业逃税需要给予罚款的行政处罚，该企业找到有关人员打招呼，后税务机关作出了给予该企业一定金额的罚款决定。由于行政处罚一般有一定的自由裁量幅度，只要处罚金额在一定幅度内，就很难说处罚不当，因此仅从是否处罚及罚款金额多少很难认定该企业因此获得了不正当利益。实际上，对于该企业是否获得利益或所获利益的性质可以两说，既可以认为如果不打招呼，也有可能只罚这么多甚至更少，则该企业就没有获得不正当利益甚至有损其利益；但从另一个角度，也可以说，如果不打招呼，可能会罚款更多，那么，该企业就获得了不正当利益。在这种认定利益正当与否没有单一、确定标准的情况下，我们不能再孤立地将请托事项的正当与否来作为认定是否构成行贿罪的依据。
笔者认为，对于利益本身正当与否的判断存在不确定性的情形下，应结合取得该利益的手段的性质作为利益正当与否认定的依据。如果取得该利益的手段不正当，则应当认定该利益是不正当利益。当然认定这种手段的正当与否的依据也应当是法律、法规、国家政策、部门规章的有关规定。之所以这么认定，首先，利益本身正当与否在形式上存在弹性的情况下，只有程序公正，才能保证该利益的实质公正及实质合法性。也只有在这种情况下，才能说该利益具有实质正当性，属于正当利益。而通过不正当手段获取的此种利益，只具有形式上可能的正当性，这种形式上可能的正当性利益不等同于正当利益，不能作为否定行为构成行贿罪的依据；其次，这种形式上的所谓正当利益，就是我们在实践中经常遇到的，行为人所谓在法律许可的范围内给予帮助的请托事项。这种在表面上合法、合规的请托，实质上破坏了公平、公正的原则，本质上是一种违法、违规的请托，是一种实质上的不正当利益，如果不加以打击，将危及社会的法治基础。因此，在一定条件下，通过不正当手段取得的所谓正当利益，应认定为行贿罪中的不正当利益。
本案判决中认定黄光裕等人单位行贿事实中涉及的请托事项主要是：（1）请托相怀珠在查办鹏房公司虚假贷款按揭问题中给予帮助，尽快结案；将公安部移交北京市公安局查办的国美公司涉嫌偷税的案件提至相怀珠主管的经侦局北京总队，与鹏房公司案并案调查。（2）亲自或通过靳红利请托孙海渟、梁丛林、凌伟在国税总局、北京国税局不公开检查国美公司税务情况并给予关照。
如果孤立地看，表面上，由于现有证据无法证明上述请托事项的内容违反了法律、法规、部门规章的规定，因此不能直接认定上述请托事项为不正当利益，即上述请托事项具有形式上的合法性。辩方正是以此认为黄光裕等人没有谋取不正当利益，不构成单位行贿罪。
但笔者认为，现有证据不能证实上述请托事项为不正当利益并不意味着上述请托事项就具有实质的正当性，上述请托事项，尤其是一些比较含糊的在法律许可的范围内给予帮助、关照之类的请托事项，本身就存在一定的弹性。
如国美涉嫌偷税案，既可由北京市公安局查，也可由经侦局北京总队查，提级并案的目的很清楚，就是为了相怀珠更好、更方便地关照国美公司；又如在有关机关发现国美公司存在税务问题决定处罚时，对于给予的处罚内容也存在一定的弹性，在该弹性范围的上下限内，很难用证据证明上述请托事项是一种不正当利益。
那么，在此种情况下，判断是否存在不正当利益时，如前所述，我们就不能孤立地看请托事项的正当与否，而应结合为达成请托事项所采取的手段。从本案看，黄光裕等人的行为并非仅仅侵犯了国家工作人员的廉洁性，其手段的不正当性不仅仅体现在贿赂国家工作人员这一事实上，更重要的是，黄光裕等人的行为侵犯了国家为保证查办案件的公正性而制定的有关国家工作人员查办案件时应遵守的回避制度，如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第26条规定：“公安机关负责人、侦查人员不得接受当事人及其委托人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托人。”这些规定都是为保证案件处理符合公正、公平原则。这种程序的公正性在处理可能存在弹性结果的情况下尤为重要，在不公正程序下取得的合法利益只是形式上的正当利益，并不具有实质正当性。本案判决认定黄光裕等人的行为在客观上对办案人员施加了不正当影响，干扰了正常执法工作，从而认定黄光裕等人谋取了不正当利益，实际就是认为这些行为破坏了程序的公正性，从而使形式合法的请托事项具备了实质上的不正当性。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
①本案例只是黄光裕案中有关单位行贿的部分事实，实际一审法院认定本案被告人黄光裕触犯了3个罪名，犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，没收个人部分财产2亿元，犯内幕交易罪，判处有期徒刑9年，罚金6亿元，犯单位行贿罪，判处有期徒刑2年，决定执行有期徒刑14年，没收个人部分财产2亿元，罚金6亿元；被告人许钟民触犯了2个罪名，犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1亿元，犯单位行贿罪，判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑3年，并处罚金人民币1亿元。此外还有一个被告人杜鹃犯内幕交易罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金2亿元。2010年8月30日，北京市高级人民法院作出二审判决，除将被告人杜鹃的刑罚改为有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2亿元外，其余均维持了原判。
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