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【201110013】国家工作人员骗取财物构成诈骗罪或贪污罪的认定标准
文/李继
【裁判要旨】
在刑事审判中，判断国家工作人员以欺骗手段骗取财物是构成诈骗罪还是贪污罪的标准是：第一，国家工作人员在实施犯罪行为时是否利用了职务便利；第二，国家工作人员骗取的财产是否属于其主管、管理或经手的公共财物。
■案号 一审：（2010）穗中法刑二重字第6号 二审：(2010)粤高法刑二终字第256号
【案情】
公诉机关：广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：谢彪，男，原系广州市邮政局（以下简称市邮局）通信建设部副主任。
1997年12月，市邮局通过湛旭峰任法定代表人的泰颐公司向怡建公司购买该公司开发的加怡大厦首层部分商铺（合同约定面积为859平方米）及二层全层作为邮政营业网点。1999年10月，上述首层商铺经广州市房地产测绘所测绘，建筑面积为758.88平方米（其中套内面积714.08平方米，公摊面积44.80平方米）。在此前后，由于规划修改及加建，上述首层商铺于2000年8月进行了第二次测绘，得出建筑面积为874.48平方米（其中套内面积仍为714.08平方米，公摊面积增加至160.40平方米）。根据第二次测绘结果，怡建公司实际交付市邮局所购商铺建筑面积比约定多出15.48平方米。
2000年7月27日，广州市国土局房管局亦按此测绘面积向市邮局发具了房地产证，市邮局在接受房地产证后按照合同约定补交了面积差额款。
2002年6月，时任市邮局通信建设部副主任的谢彪，在得知市邮局的上述首层商铺前后测绘面积不一致的情况后，口头向该局领导汇报说在购买该房产业务中还有一些利益需向卖方追索。经该领导口头同意，谢彪以市邮局的名义带着一名通信建设部工作人员一起前往怡建公司了解情况。至此，谢彪再未就该事项向市邮局领导汇报。之后，同案人湛旭峰（另案处理）和谢彪利用怡建公司交付的该房产前后两次测绘面积不一致及公摊面积变化的问题，由湛旭峰委托其朋友张某波化名“张智辉”假冒市邮局的工作人员前往怡建公司谈判。在怡建公司就张某波的身份与谢彪进行核对并获得谢彪确认后，双方开始谈判；张某波按照湛旭峰的指示向怡建公司索赔并进行谈判。最终，怡建公司就上述纠纷同意补偿人民币100万元。
2002年8月9日，湛旭峰向张某波提供了盖有伪造的“广州市邮政局通信建设部”公章的协议书及收款收据各一份，由张某波代表“广州市邮政局通信建设部”与怡建公司签订该100万元的补偿协议，并委托怡建公司将100万元人民币补偿款分别划入湛旭峰指定的广州市荔湾区安达电机针车行及越秀区对外贸易公司账户内。随后，湛旭峰委托朋友何毅鹏将该款兑换成港币得款931100元转入其在香港汇丰银行开设的账户内。2002年9月，湛旭峰分给谢彪人民币20万元，分给张某波人民币1万元。
2003年2月，谢彪在被广州市人民检察院反贪局调查期间交代了其犯罪事实，并退出了所收取的全部赃款。同月底，湛旭峰逃至香港，并将该账户上的余款港币50多万元转到其在新西兰开设的银行账户上。2006年2月28日，湛旭峰被抓获归案。2008年7月22日，谢彪被抓获归案。
【审判】
广东省广州市中级人民法院一审判决认为：被告人谢彪身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞市邮局公款，其行为已构成贪污罪。被告人谢彪归案后能积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：（一）被告人谢彪犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元。（二）扣押被告人谢彪的贪污赃款人民币二十万元，发还给广州市邮政局。
谢彪不服一审判决，提起上诉称：（一）原审判决认定谢彪伙同他人贪污100万事实不清、证据不足、定性错误，其不构成贪污罪而构成受贿罪。第一，市邮局在案涉房屋买卖中没有利益损失，与怡建公司也没有就此发生纠纷，没有取得怡建公司补偿的合法根据。第二，怡建公司支付的100万元款项并非公款。第三，从交涉过程到款项支付的过程可知，怡建公司支付该款项并不是用于补偿给市邮局。与怡建公司签订协议的不是市邮局本身，而是其内设机构通信建设部，收款账号并非市邮局的对公账号。第四，怡建公司支付给湛旭峰的100万元是行贿款，但谢彪当时并不知道。谢彪在湛旭峰以表面合法方式索取该款的过程中起到了帮助作用，所以湛旭峰将怡建公司行贿给市邮局某些人的100万元中的20万元代怡建公司给了谢彪，谢彪的行为构成受贿罪。（二）谢彪的行为构成自首。谢彪在被采取强制措施前如实供述了自己的罪行并退回全部赃款。原审判决量刑过重，不利于刑罚目的的实现。
广东省高级人民法院二审认为：（一）谢彪在向怡建公司索取款项时并没有取得代表市邮局向怡建公司索赔款项的明确授权。谢彪就公摊面积问题要去与怡建公司交涉，仅向该局局长进行了口头汇报，称有一些利益要向怡建公司追讨，局长口头同意。局长的证言没有明确要追讨何种利益。谢彪一直辩解其所指利益是追讨三楼设备房的使用权。曾与谢彪一起去怡建公司交涉的罗某也证明，当时谢彪让他去并没有说到要追讨赔偿款。此后，谢彪再无就此事向领导汇报。可见，市邮局并无授权谢彪向怡建公司索赔100万元，谢彪与湛旭峰假借市邮局名义向怡建公司索赔的行为是利用其作为市邮局工作人员的身份从事的个人行为，并不代表市邮局。谢彪的行为利用了其作为市邮局工作人员的身份便利，而不是利用职务上的便利。
（二）谢彪和同案人湛旭峰实施了虚构事实、隐瞒真相的手段，假借市邮局名义从怡建公司处骗取财产的行为。谢彪利用自己作为市邮局工作人员的身份和曾就公摊面积问题到怡建公司调查了解情况的事实，配合湛旭峰向怡建公司确认张某波假冒市邮局工作人员的身份，配合张某波假冒市邮局的名义向怡建公司索赔款项，还在明知湛旭峰提供盖有虚假通建部公章的协议骗取怡建公司财物的情况下仍积极配合，并最后分得赃款20万元。
（三）谢彪和同案人湛旭峰骗取的财产并非属于市邮局的财产，不属于公共财物。在谢彪和湛旭峰通过欺骗手段向怡建公司索赔前，怡建公司对市邮局并不负有法定或约定的金钱债务。据以支付款项的协议是谢彪和湛旭峰假借市邮局名义采取欺骗手段与受到欺骗的怡建公司签订的，市邮局与怡建公司并没有形成补偿该100万元的合意，市邮局并不能据此虚假协议对怡建公司享有合法债权或取得该100万元款项的所有权，且款项也没有进入市邮局所有或授权的账户。因此，怡建公司依据该协议支付的款项并没有转化为市邮局的公款。
（四）谢彪是在检察机关对其采取调查措施期间如实交代了侦查机关已掌握线索的伙同湛旭峰诈骗100万元犯罪行为的，其并非自动投案，不能被认定为自首。综上，上诉人谢彪与同案人湛旭峰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人谢彪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：（一）撤销广州市中级人民法院（2010）穗中法刑二重字第6号刑事判决；（二）上诉人谢彪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；（三）扣押上诉人谢彪的诈骗赃款人民币二十万元，由扣押机关返还给市邮局。
【评析】
审理本案的难点有两个：第一，在谢彪从事犯罪行为的过程中，其一开始曾就所购买房产的面积问题向其单位领导口头汇报过，该领导口头授权其去怡建公司了解情况。那么，能否据此认定谢彪去怡建公司索赔行为是获得了该局领导授权而属于职务行为？其实施的诈骗行为是否利用了职务上的便利？第二，谢彪和湛旭峰以市邮局名义向怡建公司索赔，怡建公司同意给市邮局100万元，并将款项汇入谢彪和湛旭峰假冒市邮局名义指定的收款账户。那么，怡建公司本意是给市邮局的100万元在被谢彪和湛旭峰骗取时是否已经转化为市邮局的财产，即是否属于公共财物？正是由于一、二审法院这两个问题认定的不同，导致一审判决被二审改判。
（一）谢彪在本案中的行为利用的是其身份便利，而非职务上的便利。
关于贪污罪认定中利用职务上的便利，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中作了这样的解释：“利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”主管是指行为人虽不具体管理、经手，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。管理是指行为人对单位财物直接负有保管、处理和使用的职责，即对单位财物有一定的处置权。经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。①所以，职务上的便利是以行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于这一情形。职务上的便利中的职务不是指国家工作人员和其他依法从事公务人员的身份，也不是指一般的工作上的机会和条件，而是指行为人职权范围内对于具体公共财产的合法支配权和经营管理权。因此，利用职务上的便利之行为排除了行为人基于身份和工作的便利而实施的不属于自己职权范围内的行为。
与国家工作人员和其他依法从事公务的人员职务上的便利相近的是其身份便利。与职务上的便利是与履行职务直接相关、在履行职务过程中形成的便利不同，身份便利是指利用与其职务无关的，因身份关系而熟悉环境、情况，了解内情，知晓作案条件，以及容易被他人误认为其具备某种职责权限等形成的便利。在不具有职务上的便利而仅具备身份便利的情况下，行为人与犯罪对象之间没有职责上的权限或直接关联。例如，交警对违章驾驶员罚款并向其开具伪造的收据将罚款据为己有，这是利用职务上的便利之贪污行为，因为他的违法行为是在行使法定行政处罚权的过程中发生的；而刑警假冒交警向违章驾驶员罚款并开伪造收据将款项据为己有，则是利用自己的警察身份便利而实施的诈骗行为，其对违章驾驶员进行行政处罚不是职务行为。
具体到本案中，谢彪的行为并不构成利用职务上的便利，而是利用了其身份便利。理由是：
第一，谢彪并没有主管、管理、经手与案涉房屋交易有关的公共财物的职责。谢彪当时是市邮局通建部负责人，通建部虽然参与过购房事务，但不是主要负责部门，房屋交易完成后只是负责该处网点的装修建设工程，该部并非市邮局对外洽谈交易部门或负责对外资金往来的财务部门。
第二，现有证据不能证明谢彪获得代表市邮局向怡建公司索赔款项、签订合同并确定收款账户的授权。谢彪基于其身份便利，了解到案涉房产的公摊面积问题后，向领导汇报，领导授权他去交涉。但从该领导的证言看，并没有明确包括索赔款项，谢彪本人更是否定当时的授权包括去索赔款项。与谢彪一起去交涉的市邮局职员罗某的证言也证明他们去交涉时并没有涉及索赔款项。而且，谢彪与罗某去交涉两次未果后也没有再就此事向领导汇报。因此，谢彪后来参与以市邮局名义与怡建公司协商赔款不是其获授权的职务行为。
第三，据以取得怡建公司补偿款100万元的协议是谢彪和湛旭峰利用伪造的印章与市邮局签订的，因此，构成怡建公司职务款项依据的协议并非谢彪履行职务行为的结果。
在本案中，湛旭峰和谢彪实现了从怡建公司处骗得款项的结果。而使这一结果实现即构成怡建公司支付款项的依据是张某波在湛旭峰指使、谢彪配合下冒充市邮局工作人员利用伪造的印章与怡建公司签订的协议，协议是付款的根据。而协议是伪造的，并非谢彪依职权或授权与怡建公司签订的。从刑法的因果关系角度讲，谢彪获授权与怡建公司就公摊面积问题进行交涉的行为并非怡建公司支付款项的直接原因，这仅仅是使怡建公司在后来的索赔中陷入认识错误的原因之一，是其受骗的间接原因。导致怡建公司受骗及付款的直接原因行为则是谢彪基于自己的身份对张某波身份的确认、虚假的印章和签订的协议，而这些都是在市邮局不知情更不用说有无授权的情况下进行的。怡建公司相信谢彪的根本原因不在于他是否获得授权，而是他的身份。使怡建公司在后来陷入认识错误决定付款的直接原因并非其是否是职务行为或是否获得授权，而是其市邮局部门负责人的身份。因此，导致谢彪犯罪行为得逞的原因条件并不是贪污罪犯罪构成必不可少的利用职务之便。
（二）谢彪和湛旭峰骗取的是怡建公司的财产，而非公共财物。
根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪所指向的犯罪对象是公共财物。对于公共财物的范围，刑法第九十一条专门规定包括下列财产：国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及按公共财产对待的在国家机关，国有公司、企业，集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。有人认为，由于刑法在第二百七十一条第二款规定的以贪污罪定罪处罚的行为所指向的犯罪对象是非公共财物，因此，贪污罪的对象就不再仅仅局限于公共财产了，而是也包括公司、企业这些法人财产在内。①但是，刑法明确规定该款情形是依照本法第三百八十二条定罪处罚。在分析贪污罪犯罪构成时，还是应当根据刑法第三百八十二条的规定进行，即贪污罪指向的对象是公共财物，第二百七十一条第二款的规定充其量是在贪污罪指向对象方面为该款情形下作了一个但书的规定。
需要明确的是，构成贪污罪对象的公共财物，有三个方面的特点。第一，必须是已经由国家、集体所有，或者国家机关，国有公司、企业，集体企业和人民团体所有、管理、占有、使用或者控制的财物，并不包括这些单位对非公共机构享有的债权。第二，不要求公共机构对财物的管理或控制以合法为前提。第三，必须是行为人在自己职权范围内主管、管理和经手的公共财物，如果行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理和经手的公共财物，也不成立贪污罪。
在本案中，谢彪和湛旭峰骗取的财产并非贪污罪中利用职务便利所指向的犯罪对象———行为人职权范围内或获授权范围内可以控制的公共财产，而是怡建公司的财产。第一，怡建公司支付的款项并非索赔前怡建公司对市邮局的确定债务。在谢彪等人通过欺骗手段向怡建公司索赔前，双方有关人员之间虽然存在分摊面积理解上的争议，但怡建公司对市邮局并不负有法定或约定的金钱债务。怡建公司交付的房产建筑面积符合其与市邮局之前签订的房屋买卖合同的约定。尽管在房屋办理产权登记及转让期间因规划修改问题导致前后两次测绘分摊面积发生变化，但最终确定的分摊面积并不明显高于同样性质的房屋。第二，如前文分析，湛旭峰和谢彪从怡建公司处取得的款项，并不是谢彪经授权代表市邮局与怡建公司协商取得的款项，而是假冒市邮局名义从怡建公司处取得的款项。谢彪并没有获得向对方索赔款项的授权，更没有决定索赔数额的授权。据以支付款项的协议是张某波受湛旭峰和谢彪指使假冒市邮局用伪造的印章签订的，并不是市邮局的真实意思表示，市邮局与怡建公司并没有形成法律上有效的一致意思表示，市邮局并不能据此虚假协议对怡建公司享有合法债权。第三，由于谢彪并没有与怡建公司索赔并接收款项的职责或授权，怡建公司再将款项交付时并没有转化为市邮局的财产。也就是说，怡建公司交付的该款项既没有为市邮局授权之人所控制，也没有进入市邮局的账户，并没有转化为公共财物，更不属于谢彪作为市邮局工作人员，其职责范围内所主管、管理和经手的公共财物。所以，谢彪和湛旭峰骗取的该款项并没有转化为公共财物，而是怡建公司的财物。
（作者单位：广东省高级人民法院）
①肖中华：“也论贪污罪的利用职务上的便利”，载《法学》2006年第7期。
①陈立：《经济犯罪理论与实务》，厦门大学出版社2006年版，第286页。
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