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【201108074】隐瞒优惠事实违规收取的审图费能否认定为公共财产
文/楼炯燕（二审承办法官）
【裁判要旨】
行为人利用职务之便，向送审单位隐瞒优惠事实而与送审单位商定收取高于优惠标准的审图费，截留多收审图费的行为应认定为贪污。
■案号 一审：（2010）锡滨刑初字第0111号 二审：(2010)锡刑二终字第0061号
一、案情及审理情况
公诉机关：无锡市滨湖区人民检察院。
被告人：赵亚明，捕前系无锡市太湖山水城旅游度假区规划建设局副局长，原系无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任、无锡市滨湖区建设局安置科科长。
江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理查明：被告人赵亚明于2004年9月被无锡市建设工程设计审查中心任命为无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任，2007年1月被无锡市滨湖区建设局任命为无锡市建设局安置管理科科长。2005年9月至2008年2月间，被告人赵亚明利用职务之便，侵吞公款人民币计2347752元。具体事实如下：
一、被告人赵亚明在担任无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任期间，于2005年9月至2006年6月间，利用负责受理审图业务的职务之便，在受理审图业务中，在明知送审单位已缴纳审图费的情况下，以需要再缴纳审图费为名，要求送审单位无锡市东力电器制造有限公司、无锡市锡井汽车配件有限公司等5家单位，将支付上述审图费计人民币44510元的支票开具至无锡市九三学社科技咨询服务部。被告人赵亚明在收到上述支票后，指使其妻肖烨化名“沈萍”将上述支票送至无锡市九三学社科技咨询服务部，支付该服务部票面金额10%的手续费后，从该服务部提取现金人民币40061元予以侵吞。
二、2005年9月至2007年3月，被告人赵亚明在担任无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任、无锡市滨湖区建设局安置科科长期间，利用负责和受无锡市滨湖区建设局领导授权受理审图业务的职务之便，在办理审图业务过程中，在取得本单位领导或无锡市建设工程设计审查中心领导同意对送审单位审图费予以优惠后，为侵吞部分审图费，向送审单位隐瞒了上述事实，而与送审单位商定收取高于优惠标准的审图费；并要求送审单位将商定的审图费分两部分支付，其中一部分为按优惠收费标准收取的审图费，该部分用支票交至无锡市滨湖区建设局账户或无锡市建设工程设计审查中心账户入账；剩余部分则要求送审单位开具收款单位为无锡市九三学社科技咨询服务部的转账支票。被告人赵亚明在收到该支票后，指使其妻肖烨化名“沈萍”将支票送至无锡市九三学社科技咨询服务部，支付该服务部票面金额10%的手续费后，从该服务部提取现金予以侵吞。被告人赵亚明采用上述手段，先后侵吞默洛尼卫生洁具（中国）有限公司、无锡市华普科技发展有限公司、无锡鸿意地产发展有限公司等12家送审单位支付的审图费计440581.2元，从无锡市九三学社科技咨询服务部提现人民币396523.2元予以侵吞。
三、2007年1月，被告人赵亚明由无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任改任无锡市滨湖区建设局安置科长后，无锡市滨湖区建设局、无锡市建设工程设计审查中心仍授权被告人赵亚明受理审图业务。2007年3月至2008年2月间，被告人赵亚明在办理无锡市新区硕放街道办事处开发办、无锡市鸿山经济园开发公司、无锡市万达广场投资有限公司、无锡马山灵圣置业有限公司、江苏尤渡村集团有限公司等5家单位的审图业务过程中，仍采用向送审单位隐瞒审图费优惠收取的事实而与送审单位商定高于优惠标准的审图费，并要求送审单位将商定的审图费用两张转账支票支付，将开具至无锡市九三学社科技咨询服务部的上述单位缴纳的审图费计人民币1556460元予以侵吞，从无锡市九三学社科技咨询服务部提现1400814元。
四、被告人赵亚明在担任无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任、无锡市滨湖区建设局安置科科长期间，办理了滨湖区辖区以外建设工程图纸审查业务。无锡市滨湖区建设局规定对引进上述项目的人员可给予按审图费10%计算的劳务费予以奖励。被告人赵亚明利用其负责编制“外区审图项目引进人员劳务费”名单、发放上述劳务费的职务之便，于2006年3月至2007年8月间，虚构外区审图项目引进人员名单并冒签上述人员签名，先后9次从无锡市滨湖区建设局财务科领取外区审图项目引进人员劳务费计人民币306200元予以侵吞。
案发后，检察机关从被告人赵亚明处追缴赃款人民币1169033元。
无锡市滨湖区人民法院认为，被告人赵亚明身为国家机关工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。案发后，被告人赵亚明的家属配合检察机关退出部分赃款，对被告人赵亚明可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款，和最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，以贪污罪，判处被告人赵亚明有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二十万元，剥夺政治权利四年。
一审宣判后，被告人赵亚明不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。
被告人赵亚明及其辩护人上诉称：1.截留的审图费属个人技术咨询服务费，没有利用职务之便侵吞公共财物，不应认定为贪污；2.外区审图项目引进人劳务费名单的部分签名不是自己冒签的，绝大部分劳务费已发放给有关人员，许金牛等人领到了劳务费，原审事实认定不清，不应认定为贪污；3.部分证人证言与事实不符；4.侦查机关存在诱供、逼供的情况；5.原判量刑过重。
被告人赵亚明的辩护人还提出：1.一审庭审未通知证人出庭作证，违背程序规则；2.本案所指控的款项不能界定为公共财物，隐瞒优惠事实索取费用应当认定为诈骗罪；3.有自首情节。
无锡市中级人民法院经审理认为，上诉人赵亚明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公款人民币230万余元，其行为已构成贪污罪。案发后，上诉人赵亚明的家属退出部分赃款，对赵亚明可酌情从轻处罚。原审判决计算上诉人赵亚明侵吞外区审图项目引进人员劳务费中的部分数额有误，应予纠正。
关于上诉人赵亚明提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1.关于本案的定性问题。（1）上诉人赵亚明担任无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任、无锡市滨湖区建设局安置管理科科长期间，利用经手洽谈及收取审图费的职务便利，重复收取或隐瞒优惠事实并侵吞送审单位支付给单位的审图费的事实，有证人范校军、沈新宇、纪苏、肖烨、李江、胡强、黄俭、彭家麟等人的证言，有关记账凭证、发票、银行转账支票，无锡市九三学社科技咨询服务部的发票、记账单、进账单、费用结算表等书证证实，其辩称在审查过程中向送审单位提供审图方面的技术咨询服务的辩解经查无证据可以证实，与事实不符。赵亚明截留的审图费是利用职务之便以单位名义收取，性质上应认定为公共财物，而非个人技术咨询服务费，其行为确已构成贪污罪。（2）关于外区审图项目引进人劳务费的问题，经查，该劳务费是滨湖区建设局为鼓励部门创收而设置的用于奖励相关外区项目介绍人的费用，该奖励是对建设局外部人员的奖励，内部人员无权领取后占为己有。该部分奖励属滨湖区建设局的专项拨款，应属公共财物。赵亚明将该部分款项占为己有的行为，应认定为贪污，其辩称部分签名并非自己所签不影响贪污罪的成立。但其已支付给许金牛36000元劳务费的情况属实，应当予以采纳。2.关于是否构成自首的问题。经查，案发后赵亚明并未自动投案，在接受审查时亦未如实交待自己的罪行，并有诱导相关证人隐瞒事实真相的行为，其行为不符合自首的构成要件。3.关于证人是否应当出庭的问题。经查，现行法律并无证人必须出庭作证的强制性规定，证人证言在庭审中经质证并且经过查实后，即可作为定案的根据。辩护人的相关辩护意见缺乏法律依据。4.关于本案证据证明力的问题。从侦查机关出具的情况说明来看，侦查机关对赵亚明及相关证人所作的笔录均合法取得，无逼供、诱供等情形，供述稳定、自然，证人证言之间均能相互印证，收集的证据内容客观、真实，应予采信。5.关于量刑的问题。赵亚明贪污公款达人民币230万余元，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可并处没收财产。原审法院根据赵亚明贪污犯罪的数额及危害结果，并充分考虑其退赃情节，对其从轻处罚后判处的刑罚并无不当。综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.隐瞒优惠事实违规收取的审图费能否认定为公共财产？2.被告人赵亚明截留部分审图费的行为，属于收受个人劳动报酬行为还是个人贪污行为？3.确已支付部分外区审图项目引进人劳务费的，是否应从贪污数额中扣除？
三、评析
（一）被告人赵亚明利用负责受理审图业务的职务之便，向送审单位隐瞒优惠事实而与送审单位商定收取高于优惠标准的审图费，截留的审图费应当认定为公共财产。
被告人赵亚明在办理审图业务过程中，在取得本单位无锡市滨湖区建设局领导或上级单位无锡市建设工程设计审查中心（系全民事业单位）领导同意对送审单位审图费予以优惠后，为侵吞部分审图费，向送审单位隐瞒了可以优惠审图费的事实而与送审单位商定收取高于优惠标准的审图费，并要求送审单位将商定的审图费分两部分支付，其中一部分为按优惠收费标准收取的审图费，该部分用支票交至单位账户入账，剩余部分则要求送审单位开具收款单位为无锡市九三学社科技咨询服务部的转账支票。之后，被告人赵亚明指使其妻化名“沈萍”将上述支票送至无锡市九三学社科技咨询服务部，向该服务部支付手续费后，从该服务部提取现金予以侵吞。由于单位收取的是按照优惠标准收取的审图费，因此对单位而言似乎并未少收审图费；从送审单位的角度，虽然高于优惠标准，但实际交付的审图费仍然在国家规定的审图费收取范围内，因此送审单位也认为并未多交审图费。正是通过这样欺上瞒下的手段，被告人赵亚明达到了自己侵吞部分审图费的目的。
被告人赵亚明隐瞒优惠事实私自截留的审图费，能否认定为公共财产，是本案的争议焦点。二审审理期间，辩护人提出被告人赵亚明截留的审图费并非单位应当收取的费用，并没有侵犯公共财产权，不应认定为公共财产。对此笔者持不同意见。理由是：（1）赵亚明截留审图费系利用职务之便。赵亚明担任无锡市建设工程设计审查中心滨湖区审查部主任、无锡市滨湖区建设局安置管理科科长（仍被授权受理部分审图业务）期间，具有洽谈收费标准及收取审图费的职务便利，送审单位均认为赵亚明为审图业务的负责人。之后赵亚明调离了滨湖区审查部主任一职，但送审单位对此并不知情，仍然认为赵亚明具有收取审图费的职责，且事实上赵亚明也确实被授权继续处理离任前尚未完结及新收的审图业务。因此，赵亚明收取审图费利用了职务上的便利。（2）赵亚明截留的审图费系以单位名义收取。赵亚明与送审单位洽谈审图费业务是代表滨湖区审查部，送审单位均认为其是向国家交纳审图费，而非向赵亚明个人交纳。至于赵亚明提出分两张支票付款，送审单位认为只要拿到审图合格证，对具体付款形式在所不问，或干脆认为这是滨湖区审查部惯有的付款方式，可见赵亚明正是凭借单位的名义收取审图费。（3）赵亚明截留的审图费属单位的应得收入。单位作出优惠收取审图费的决定，目的在于吸引更多的送审单位前来办理审图业务。虽然单位同意以优惠标准收取审图费，但也不排斥送审单位交纳高于优惠标准的审图费，且送审单位认为自己所交纳的费用就是审图费，而不是其他费用，因此赵亚明所截留的审图费的性质属于单位的应得收入，即属于国家的应得收入，理应认定为公共财产。
（二）被告人赵亚明截取部分审图费的行为，不属于收受个人劳动报酬，其行为应以贪污罪定罪处罚。
在一审、二审审理过程中，赵亚明一再强调截留的审图费是其个人的技术咨询服务费，而不是单位的公款。笔者认为该辩解不能成立。依据是：（1）赵亚明并未提供任何技术咨询服务。所有涉案送审单位的相关证人均证实，赵亚明没有向其提供任何审图方面的技术、咨询服务，涉及图纸的任何更改、优化或补充都是送审单位交由相关设计单位完成，这也是设计单位与之签订设计合同中的约定义务，因此根本不需要赵亚明提供额外的咨询服务。（2）赵亚明的职责范围不包括技术咨询服务。赵亚明所在滨湖区审查部的职能范围主要是受理滨湖区范围内建设项目建设工程图纸的受理工作，并对审图资料进行形式审查，即审查资料是否齐全、是否需要补充。资料齐全后，滨湖区审查部将受理的审图资料报无锡市建设工程设计审查中心进行实质审查。可见，滨湖区审查部只是一个窗口单位，负责前期接洽工作，图纸是否需要优化、更改需由无锡市建设工程设计审查中心的有关专家提出书面意见。（3）赵亚明自身不具备进行实质审查的资格。根据相关规定，有权出具图纸修改意见的须为无锡市建设工程设计审查中心专家库的成员，而赵亚明并非审图专家库人员，其仅是审图业务管理人员，自身并不具备为送审单位补充审图方面的技术资料的能力。由此可见，赵亚明截留的审图费不可能是其个人技术咨询服务费，而属于公共财产，其身为国家工作人员，非法占有审图费的过程中虽运用了欺骗手段，但欺骗手段也是贪污犯罪的一种犯罪手段，因此其行为应当构成贪污罪，而不是诈骗罪。
（三）被告人赵亚明确已支付部分外区审图项目引进人劳务费的，应从其贪污数额中扣除。
外区审图项目引进人劳务费是滨湖区建设局为鼓励部门创收而设置的用于奖励相关外区项目介绍人的费用，即这种奖励是针对建设局外部人员的奖励，奖励金额按审图费到账金额的10％发放。这部分的奖励具体由赵亚明负责造表、领取现金并发放。对领取表格上的发放名单人员及金额赵亚明承认是虚构的，但又称事实上已发放给实际的引进人，并称至少发给许金牛、王峰、严群波等人，但从证人证言看，除许金牛外，王峰、严群波等人均否认收到劳务费，而许金牛则证实曾收过赵亚明共计3.6万元劳务费，一审判决书中未将其扣除，虽不影响全案的定罪与量刑，但笔者认为在供证一致的情况下，该3.6万元劳务费应从贪污数额中扣除。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
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