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【201108071】卖淫犯罪中两种行为的认定
文/金昌伟
■案号 一审：(2010)二中刑初字第853号 二审：（2010）高刑终字第636号
【案情】
被告人王爱国、孙美玉自2003年先后独立或与他人合股开办或承包位于北京市东城区北京金来宝浴池、朝阳区北京海上大都会洗浴有限公司、北京江苏饭店的海日裕阳（北京）国际休闲会所有限公司、崇文区北京阳春白雪洗浴休闲会所、北京黄河京都大酒店有限责任公司洗浴部等五家洗浴场所。王爱国、孙美玉之子被告人王思嘉于2006年亦参与了上述各洗浴场所的经营管理活动。被告人王爱国、孙美玉、王思嘉以上述洗浴场所的经营作掩护，通过被告人王爱宝、张田振及孟红、赵岩、龙敏（均另案处理）为经理，分别在上述各场所内，组织、领导众多卖淫人员长期大肆进行卖淫活动，组成了以被告人王爱国、孙美玉、王思嘉为首要犯罪分子，被告人王爱宝、张田振及孟红、赵岩等人为主要成员的犯罪集团。截至2009年4月9日，被告人王爱国、孙美玉、王思嘉组织、领导被告人王爱宝、张田振及孟红、赵岩、龙敏等人组织他人卖淫3万余人次，并采用多种方式向嫖客索要高额嫖资，非法获利人民币3000余万元。被告人王爱国、孙美玉、王思嘉共同支配上述犯罪所得。
被告人王爱宝自2008年1月至2009年4月9日，在北京市崇文区北京黄河京都大酒店有限责任公司洗浴部担任经理期间；被告人张田振自2006年下半年至2009年4月9日在北京市朝阳区北京海上大都会洗浴有限公司、东城区北京金来宝浴池工作及担任经理期间，分别在被告人王爱国、孙美玉、王思嘉的领导和指挥下，雇佣服务员、收银员、保安员，招募卖淫人员，积极组织卖淫活动。其中，被告人王爱宝自2008年1月1日至2009年4月9日间，组织卖淫3000余人次，非法获利人民币340余万元；被告人张田振自2007年12月26日至2009年4月9日间，组织卖淫8900余人次，非法获利人民币1000余万元。
在被告人王爱国、孙美玉、王思嘉的组织、领导下，被告人乔徽负责管理、收取上述五家洗浴场所的卖淫账目及嫖资，从被告人王爱国、孙美玉处领取卖淫工具并向各洗浴场所发放；被告人康愉负责管理上述五家洗浴场所账目，参与招聘并培训各洗浴场所的收银人员，长期协助组织卖淫。
在犯罪集团主要成员被告人王爱宝、张田振及龙敏（另案处理）的组织和指挥下，被告人姚春宇、王波、梁三虎、徐飞、段要磊、孙强、高云涛在分别担任上述各洗浴场所的服务生领班期间，被告人张权伟、刘勇、刘秀岩、贾郑富、杨飞飞、周勇在担任上述各洗浴场所的服务生期间，分别采用介绍卖淫、通知卖淫人员卖淫和保安望风、分发卖淫工具、记录卖淫时间、传送卖淫单据、参与收取嫖资等方式协助组织卖淫。
被告人骆彩霞、史素琴、牛瑞瑞、符娟分别在担任上述各洗浴场所的收银员期间，分别采用收取嫖资、记录卖淫账目、负责开启警报装置等方式协助组织卖淫。
被告人国长征、魏政杰、韩永刚分别在担任上述各洗浴场所的保安员期间，采用为卖淫活动望风的方式协助组织卖淫。
【裁判】
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人王爱国、孙美玉、王思嘉等27名被告人，无视国家法律，为共同实施卖淫犯罪活动组成了较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。王爱国、孙美玉、王思嘉是组织、领导犯罪集团的首要分子。被告人王爱国、孙美玉、王思嘉以经营洗浴场所作为掩护，为牟取非法利益，大肆组织卖淫活动，情节特别严重，社会危害性极大。在组织卖淫犯罪过程中，王爱国、孙美玉、王思嘉应对该犯罪集团成员协助组织卖淫的行为承担罪责，其行为均已构成组织卖淫罪，应依法惩处；被告人王爱宝、张田振在经营管理洗浴场所过程中积极组织他人卖淫，犯罪情节严重，其行为严重扰乱了社会秩序，均已构成组织卖淫罪，亦应依法惩处；被告人乔徽、康愉、姚春宇、王波、梁三虎、徐飞、段要磊、孙强、高云涛、张权伟、刘勇、刘秀岩、贾郑富、杨飞飞、周勇、骆彩霞、史素琴、牛瑞瑞、符娟、国长征、魏政杰、韩永刚在洗浴场所工作过程中协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，且被告人乔徽、康愉、姚春宇、王波、梁三虎、徐飞、段要磊、孙强、高云涛犯罪情节严重，均应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项、第二款、第三款，第三百六十一条，第二十五条第一款，第二十六条，第四十八条，第五十一条，第五十二条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十条，第六十一条，第六十四条之规定，判决被告人王爱国、孙美玉、王思嘉、王爱宝、张田振犯组织卖淫罪，分别判处死刑缓期二年执行，无期徒刑，有期徒刑十五年、十四年不等的刑罚；判决被告人姚春宇、乔徽、康愉、王波、徐飞、梁三虎、段要磊、孙强、高云涛、骆彩霞、张权伟、史素琴、牛瑞瑞、符娟、刘勇、贾郑富、杨飞飞、周勇、刘秀岩、国长征、魏政杰、韩永刚犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年九个月到九年不等的刑罚。
一审判决以后，被告人王爱国、孙美玉、王思嘉等人不服，提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，王爱国、孙美玉、王思嘉等人的上诉理由，均与已查明的事实不符，且原判对各上诉人的量刑并无不当，故各上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审人民法院根据王爱国等27人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，量刑及对在案扣押物品的处理适当，审判程序合法，应予维持。
【评析】
本案争议的焦点是对各被告人的定性，各被告人是构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪存在较大争议。同时，司法实践中，组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪存在部分构成要件上的重叠，易于混淆，笔者在此一并作出评析。
一、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。协助组织卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如充当皮条客、保镖、管账人等。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是共同犯罪，协助组织卖淫罪本是组织卖淫罪的共犯行为，按照刑法理论，应当以一罪区分主从犯处理，但我国刑法考虑到协助组织卖淫行为的严重危害程度，为避免将犯罪人以从犯论处进而从轻、减轻或者免除处罚，导致刑罚畸轻现象，故而对两罪分别进行定性量刑，规定了不同的犯罪构成要件和刑罚。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》的规定，组织卖淫罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。
据此，笔者认为区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的关键是行为人是否实施了组织行为，而组织行为的表现形式为组织、策划、指挥。所谓组织，是指安排分散的人或物使其具有一定的系统性和整体性。在组织卖淫罪中，具体是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，对卖淫行为进行集中控制管理，并在其中起到组织作用的行为。
所谓策划,是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫女的行为以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为,对于完成特定的犯罪具有重要的作用。所谓指挥,是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用,如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。
指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为,对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。而协助组织卖淫罪主要表现为一种协助行为。所谓协助，属于帮助犯，表现形式更加多种多样，情况相对复杂，这种协助行为可发生于组织卖淫犯罪活动中的各个环节。实践中认定是否具有帮助作用，不应拘泥于司法解释所列举的各项具体行为,因其表现形式是多种多样的，要看行为人是否在物质或精神上为他人实施组织卖淫犯罪活动的行为提供方便、创造条件或者排除障碍。
根据以上界定，对卖淫嫖娼活动中的涉案人员，大致可以分为两类，一类是组织卖淫者，主要包括董事长、总经理、股东、董事等，他们是主要的经营者和管理者；另一类是协助组织卖淫者，主要包括行政人员、财务人员、公关人员、后勤保安人员等，他们是从行为的实施者。当然，这种分类不是绝对的，只是一种参考，区分组织卖淫者和协助组织卖淫者的关键还是要看其在共同犯罪中的具体行为、所起的作用和具体地位。
本案被告人王爱国、孙美玉、王思嘉以经营洗浴场所作为掩护，为牟取非法利益，组织并领导众多卖淫人员长期进行卖淫犯罪活动，集中控制管理卖淫行为，已形成较为稳定的卖淫窝点。且三人共同支配犯罪所得，他们是卖淫场所的实际经营者和管理者，均已构成组织卖淫罪，且系组织卖淫犯罪集团的首要分子。被告人王爱宝、张田振在担任卖淫场所经理期间，分别在被告人王爱国、孙美玉、王思嘉的领导和指挥下，雇佣服务员、收银员、保安员，招募卖淫人员，积极组织卖淫活动，他们是组织者意图、策划方案的直接实施者,对于具体施行组织卖淫活动具有直接的决定作用，亦均已构成组织卖淫罪，且系组织卖淫犯罪集团的骨干分子。
被告人乔徽长期收取并传递各店卖淫赃款及账目、配送卖淫工具，直接参与了协助组织卖淫活动。被告人康愉长期参与编制卖淫账目、参与招聘并培训各洗浴场所的收银人员，长期协助组织卖淫。
被告人姚春宇、王波、梁三虎、徐飞、段要磊、孙强、高云涛在担任领班期间，被告人张权伟、刘勇、刘秀岩、贾郑富、杨飞飞、周勇任服务生期间，明知是卖淫行为，仍参与介绍卖淫服务、分发卖淫工具、记录卖淫时间、传送卖淫单据等行为，对卖淫活动起到了辅助作用。被告人骆彩霞、史素琴、牛瑞瑞、符娟在洗浴场所任收银员期间，参与收取嫖资、记录卖淫账目、负责开启警报装置。被告人国长征、魏政杰、韩永刚在洗浴场所担任保安员期间，为他人卖淫活动负责通风报信。以上人员的行为或为卖淫行为创造条件，或为卖淫行为提供便利，或为卖淫行为排除障碍，客观上都对卖淫行为起到了辅助作用，是组织卖淫行为的从行为，均已构成协助组织卖淫罪。
二、组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪
组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪构成要件上具有诸多相似之处，易于混淆，尤其是在犯罪客观方面,两罪在犯罪行为手段上有重合之处,都可表现为容留，即为卖淫行为提供场所、为卖淫嫖娼牵线搭桥等。但此二罪的容留行为具有本质区别。组织卖淫罪中的容留，是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织，或参加有组织的卖淫活动，其强调的是组织性；而引诱、容留、介绍卖淫罪中的容留是指行为人为他人卖淫提供场所或其它便利条件的行为，其强调的是便利性。此外，组织卖淫罪的容留只能以作为的方式作出，具有积极主动性；而引诱、容留、介绍卖淫罪中的容留可以以不作为的方式作出，大多具有消极被动性。
区分组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪，关键是看卖淫人员与行为人之间的关系。在组织卖淫罪中，卖淫人员受控于行为人，接受行为人的安排、布置或调度，与行为人形成管理与被管理的关系；而在引诱、容留、介绍卖淫罪中，行为人不对卖淫人员进行管理，只是简单地实施容留、介绍。因此，当卖淫人员与行为人有管理关系时，定为组织卖淫罪,否则，定为引诱、容留、介绍卖淫罪。
本案被告人王爱国等组织卖淫者，为卖淫行为提供了固定的卖淫场所，组织、领导并指挥手下人员，雇佣服务员、收银员、保安员，招募卖淫人员，并对上述人员进行集中管理控制，已形成较为固定的卖淫犯罪团伙。王爱国等组织卖淫者与卖淫人员之间已形成管理与被管理的关系，虽有容留的行为，仍应以组织卖淫罪定罪处罚。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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