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【201108021】网络传授犯罪方法罪的司法认定
文/于同志 臧德胜
【裁判要旨】
在互联网上散布已类型化为特定犯罪方法的技术知识，可构成传授犯罪方法罪。传授对象的不特定性及其接受与否，不影响犯罪的成立。间接故意支配下实施传授犯罪方法的行为，也可以成立犯罪。运用刑法予以规制时，应注意区分情况，慎重评判，避免消极应对和惩治过度。
■案号 一审：（2010）朝刑初字第2656号
【案情】
被告人冯庆钊在家中自行搜集涉及炸药制造的信息，经整理形成一个电子文档，命名为《恐怖分子手册》，并于2009年11月26日及2010年4月19日先后两次使用“但它”的用户名，在百度网文库栏目中发布《恐怖分子手册》电子文档（一）至（十），内容包括各种炸药、燃烧剂、汽油弹、炸弹、燃烧弹等配方及制作方法，其中穿插了一些涉及恐怖组织活动的字眼和语句，例如，“同学们，伟大主席奥马尔说：胜利属于团结的塔利班人民”；“同学们，双手沾满了恐怖分子鲜血的沙龙曾说：如果我是巴勒斯坦人，我也会做自杀爆炸者，而且我要用C4”等等。
文档中所涉及的各种炸药知识、制法等均具有一定的科学性、可行性，但其内容不涉密，通过正常渠道如专业图书、网络等均可进行查询。两个文档在网络上共被浏览2065次，下载116次。冯庆钊于2010年5月20日被抓获归案后供述：“自己这样做当时没想后果，就是觉得好玩，想让别人也看看。用这个文档名称，是想引起浏览者的注意。”
【裁判】
北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人冯庆钊将涉及炸药制造方法的内容与涉及恐怖活动的文字相结合，以《恐怖分子手册》的名称在互联网上公然发布，向他人传授犯罪方法，其行为妨害了社会管理秩序，构成传授犯罪方法罪，依法应予惩处。鉴于被告人冯庆钊当庭自愿认罪，有悔罪表现，故对其所犯罪行酌予从轻处罚。根据被告人冯庆钊犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十五条、第六十一条、第六十四条之规定，于2010年11月19日判决：被告人犯传授犯罪方法罪，判处拘役六个月。
宣判后，冯庆钊未提出上诉，检察院未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
在本案中，被告人冯庆钊的行为不同于传统的传授犯罪方法罪。
因为传统的传授犯罪方法罪主要表现为，行为人通过言传或者身教向特定的对象传授特定犯罪的方法，传授的内容往往是一般人通过正常渠道不能够获悉的方法。处理此类利用互联网实施的新类型犯罪，需要结合网络环境治理的社会形势，充分考虑司法认定的社会效果，坚持对刑法分则条文进行适度扩张的理解与解释，以使其更为符合刑法的真实意思和实质正义。
一、中性方法是否属于犯罪方法
刑法第二百九十五条条规定的传授犯罪方法罪，是指故意用语言、文字、动作、图像或者其他方法，将实施犯罪的具体做法、经验传授给他人的行为。该罪是从1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第二条的规定，吸收改为刑法的具体规定的。本罪中的犯罪方法，通常认为，是指犯罪的技能与经验，包括犯罪的手段、步骤、反侦查方法等，并且只能是直接故意犯罪的方法。①
如果这样理解，类似本案中冯庆钊从正常渠道获悉的、并非专门用于犯罪的炸药制造方法，就可能无法认定为犯罪方法，从而缩小了刑法的打击面。因为，炸药制造方法本身是中性的，具有两面性，既可以用于犯罪行为，也可以用于正当目的。
从实践看，确实有一些技能、方法的应用范围只能是违法和犯罪，如扒窃技术。对此，只要行为人向他人传授该技术，就应当认定其传授行为具备了传授犯罪方法罪的客观要件。因为，行为人一旦将该种方法传授给他人，就对他人使用此方法实行犯罪还是实行一般违法行为难以控制，而且，也很难想象被传授人学会该种方法后会只将其用于实行一般违法行为而不用于实行犯罪。但更多的实际技能、方法都是中性的，如同科学技术是双刃剑一样，既可以用于违法犯罪，也可以用于正当合法的行为。是否作为犯罪方法，取决于其实际运用的具体途径和场合。对于传授此类方法的行为如何认定，则需要结合整体传授过程，并根据社会通常观念做出恰当判断。笔者认为，在司法实践中应当重点结合以下情况予以认定：（1）行为人的个人情况；（2）向他人传授该种方法的原因；（3）在何种场合下或者利用何种途径传授该方法；（4）被传授人会基于何种原因向行为人学习该种方法；（5）行为人和被传授人言行的倾向性（如有无指明该种方法是实行某种犯罪的方法）等。
就本案而言，被告人冯庆钊所搜集的主要是炸药制造的方法，从其本身看是中性的，而且是通过正常渠道能够获取的，并非某种具体犯罪的技能和经验，而是科学知识。如果纯粹把这种炸药制造的方法通过网络传播，也不会必然地增加社会风险，通常不能以犯罪论处。但是，当把涉及恐怖的言词穿插于炸药制造方法之中，并将之命名为《恐怖分子手册》，从而使浏览者很自然地将该炸药制造方法与恐怖活动联系起来，这就将原本中性的炸药制造方法类型化为恐怖犯罪、爆炸犯罪的方法了。事实上，公众通过正常渠道能够获得的只是一般炸药制造方法，而不是特定的恐怖气氛笼罩下的炸药制造方法。明显带有恐怖、爆炸犯罪倾向性的炸药制造方法，也不可能被允许通过公共媒介予以传播或获取。
换言之，本案被告人通过网络不加限制地向公众传播此类信息，具有了传授犯罪方法的实质性内容。
二、如何评价网络传授对象的不特定性
反对本案以传授犯罪方法罪定性的理由之一是，该罪的传授行为应有一定的针对性，如果行为人是在网上向不特定的多数人传播犯罪方法，则不应以犯罪论处。①笔者认为，此观点值得商榷。这主要基于以下考虑：
首先，刑法并未限定传授犯罪方法罪的对象必须为特定主体。一般认为，传授犯罪方法罪中的传授，是指将犯罪的方法教给他人，他人的范围不受限定，既包括向特定人传授，也包括向社会公众传授。实践中，传授犯罪方法的方式是多种多样的，可以是口头传授，也可以是书面传授；可以采取公开的方式传授，也可以采取秘密的方式传授；可以用语言、动作传授，即言传，也可以是具体实施犯罪活动来传授，即身教；可以是传授一种犯罪方法，也可以是传授多种犯罪方法。其中，公开的方式传授包括通过第三人转达或通讯工具传授，以及通过广播、电视、报刊、互联网等公共媒介进行传授，在此情况下的传授对象就不可能是特定的个人或特定的少数人，而是特定的多人或不特定的人员。
事实上，传授犯罪方法罪是行为犯，即只要实施了向他人传授犯罪方法的行为就可以构成传授犯罪方法罪。所以，该罪所强调的是传也即教的行为，至于学的人是多是少、特定或不特定、学会与否，都不是该罪所强调的内容，不应影响该罪的成立。
其次，从社会危害性的比较来看，利用互联网向不特定的人员传授犯罪方法比向特定的人员传授的危害性更大。向特定人员传授犯罪方法的结果是，有限的人员（即使是为数不少）掌握了该犯罪方法，并可能将其应用于实施犯罪行为，从而造成对某些合法利益的侵害或者对社会公共秩序的破坏。但由于学习者是特定的人员，有关部门往往可以通过一定的侦查方式找到他们，有可能在其将所掌握的犯罪方法用于实施具体的犯罪行为之前阻止其行为或者在其实施犯罪行为后很快将其绳之于法。而利用网络向不特定的人员传授犯罪方法，由于其学习者不特定，很难将这些人员悉数找出，从而难免会对潜在的犯罪行为疏于防范，亦即这种向不特定的人员传授犯罪方法的行为更容易造成侵害他人合法利益或者破坏社会公共秩序行为的发生，其社会危害性相对更大。
再次，利用互联网传授犯罪方法不过是赋予了传授行为一种新的方式或途径，究其实质，与传统的传授行为无异。目前在网络环境下，传授犯罪方法主要表现为：（1）利用QQ等即时通讯软件或者电子邮件等方式进行一对一交流；（2）在BBS、论坛、微博等公共交流平台上发帖，讲解特定犯罪方法；（3）开设专门网站，讲授相关犯罪的技术知识等。对于第一种传授形式，其传授对象是特定的，依法应按照传授犯罪方法罪进行处理，对此已无异议；而对于第二、第三种传授形式，虽然其传授对象是不特定的，但在本质上仍符合传统的传授行为的特征，例如，既有传授者，又有被传授者，传授的内容也是属于犯罪方法的技能、经验等，故不能仅因为传授对象的不特定性而否认传授者的行为系传授。实际上，这种情形从本质上也可以理解为采取公开课的形式传授犯罪方法。所以，本案中，被告人利用互联网向不特定多人传授犯罪方法，并不根本地影响其行为构成传授犯罪方法罪。
三、构成犯罪是否要求犯罪方法必须为被传授者所接受
对此，理论界有不同看法。一种意见认为，行为人是否完成所计划的全部传授行为，不影响犯罪的构成，只要行为人向他人传授犯罪的方法，即使刚刚着手，如综合全案不属于情节显著轻微危害不大的情况，就构成本罪既遂；①另一种意见则认为，传授犯罪方法罪的社会危害性大小与被传授人的意思意志有关，该罪成立以被传授人至少接受所传授的犯罪方法为必要条件。②本案审理中也有意见认为，因不能确定冯庆钊传授的犯罪方法是否为他人所实际接受与使用，故而不宜认定犯罪。
笔者认为，上述两种意见均有一定的不足。从实际看，传授的程度确实对行为危害社会的程度有相当的影响，但从行为构成犯罪的角度来看，刚刚着手实行传授犯罪方法的行为，危害社会的程度不一定就达不到构成犯罪的程度；行为人已经完成了传授的行为，甚至被传授人已经接受了传授的内容，其危害社会的程度并不一定就达到构成犯罪的程度。所以，虽然传授的程度是影响传授行为是否构成犯罪的一个重要因素，但不能过于夸大其对犯罪成立的作用。“决定传授行为危害社会程度及是否成立犯罪的因素，不仅有传授的程度，还有传授的是何种犯罪的方法、传授的次数、行为人传授意志坚决的程度、被传授人是否接受传授，以及是否利用传授的犯罪方法实施具体的犯罪等因素。只有对这些因素进行综合考察，才能得出传授行为是否构成犯罪的正确结论。”③在利用互联网传授的情况下，因为受众广泛，且传授的犯罪方法可以不受限制地下载、复制，具有取之不尽、用之不竭的特点，其影响范围明显要大于传统的传授行为。一旦被别有用心者利用，危害后果将是非常严重的。所以，对于网络传授犯罪方法的行为，不能仅仅关注其现实危险性，而对于具有抽象危险性的行为不予刑法规制。
就本案而言，被告人制作、传播的《恐怖分子手册》文档被浏览2000余次，下载100余次，足以表明其受关注的程度。即便无法查实这些被传授者是否已经接受和使用被告人传授的犯罪方法，鉴于其行为的危害性，仍可以依法认定传播犯罪方法罪。
四、如何认定网络传授者的主观方面
除了决意实施某种特定犯罪的人员之外，利用网络传播犯罪方法的行为人中，有不少类似于本案的被告人。作为普通的网民，其可能并无特别的实施某种犯罪的明确目的或意图，主要是出于好玩、出名或精神无聊、寻求刺激等，而不具有积极追求他人利用其传授的内容实施犯罪的直接故意，最大可能是具有放任危害后果发生的间接故意。就像本案被告人所供述的，“自己当时没想后果，只是觉得好玩”，“如果有人用这些东西实施犯罪，那就是他自己的事情了”。那么，这种仅具有放任的间接故意情形能够构成传授犯罪方法罪吗？传授犯罪方法罪的主观方面是故意而不是过失，一般不论行为人的目的、动机如何，这已是刑法学界的公论。然而，故意这一罪过形态是否包括间接故意，就存在肯定说与否定说两种意见。肯定说认为，应包括间接故意在内，只要明知是犯罪方法故意传授给他人即可成立犯罪，不管行为人是持积极追求还是放任心态；④否定说则认为，构成传授犯罪方法罪只能出于直接故意，希望或积极追求他人接受和使用其所传授的犯罪方法。①
笔者认为，肯定说的主张更为合理，更利于网络犯罪的处理。从立法层面看，刑法分则的罪名只区分为故意犯罪和过失犯罪。至于一个犯罪是由何种故意、何种过失构成，则是司法层面的解释和学理层面的理解问题。当然，有些犯罪只能由直接故意构成，这往往限于目的犯的范围之内。而作为行为犯的传授犯罪方法罪而言，其故意的内容则不宜局限于直接故意。因为，在网络环境下，由于信息接受者的不特定性以及传授者与接受者之间联系的非直接性等特点，要求传授者对他人接受其传授的内容全部持积极追求的心态，并不切合实际，必然会存在一些放任的情况。事实上，不限于直接故意构成犯罪，这也是传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别之一。一般认为，教唆犯罪是使无犯意者产生犯意或者使犯意不坚定者决意犯罪，故教唆行为人的主观方面只能是直接故意。而传授犯罪方法罪属于妨害社会管理秩序的行为，它会助长犯罪的发生，危害性在于其使他人犯罪变得易行，而非使他人决意犯罪。他人是否据此实施犯罪，并不影响传授犯罪方法罪的成立。这样，行为人只要对别人据此实施犯罪有认识而持放任心态，就符合传授犯罪方法罪的主观要件。换言之，间接故意支配下实施传授犯罪方法的行为也可以成立犯罪。
五、区分情况处理网络传授犯罪方法案件
从实践看，利用互联网传授犯罪方法的行为表现形态复杂多样，既有一对一型的向特定对象传授犯罪方法，也有一对多型的向不特定对象传授犯罪方法；既可以是传授原创的犯罪方法，也可以是转贴他人的犯罪方法；既有以牟利为目的的故意传授，也有不以牟利为目的的故意传授，还可能由于过失传播了犯罪方法，等等。②在实际认定中，需要对案件坚持具体情况具体分析，并严格依照刑法规定慎重处理。
首先，根据传授对象的特定与否，可分为向特定对象传授犯罪方法的一对一型和向不特定对象传授的一对多型。如前所述，行为人无论是向特定还是不特定的对象传授犯罪方法，均不影响传授犯罪方法罪的成立。
其次，根据行为人所传授的犯罪方法的性质，可分为传授自己编辑、加工的原创型的犯罪方法和转贴他人制作的犯罪方法。对于传授原创型的犯罪方法的行为，鉴于其是网上犯罪方法泛滥的源泉，应当在罪刑法定原则的范围内予以从严惩治，可认定为传授犯罪方法罪；对于转贴他人制作的犯罪方法的行为，应根据其传授行为的性质、途径、方法、次数及其客观危害后果等，综合衡量判断。如果确属情节显著轻微、危害不大的，可依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。此外，在司法认定中，还应注意行为人转贴时的加工行为，如果原创者传授的某种实际技能、方法，虽然可以不当地被运用于犯罪，但其并没有犯罪倾向，只是作为科学知识传授他人，行为人在转贴时通过加工，使该技能、方法与特定犯罪相连接，从而使其类型化为某种犯罪方法，则只能处罚转贴的行为人。
再次，根据行为人是否具有牟利目的，可分为以牟利为目的的传授行为与不以牟利为目的的传授行为。前者如行为人提供有偿浏览、下载服务，利用网络售卖载有犯罪方法的软件、光盘等；后者如行为人提供免费浏览、下载服务。
依照我国刑法规定，牟利并非传授犯罪方法罪的构成要件，该罪所关注的只是行为人是否具有传授的故意。因此，无论行为人是否出于牟利目的，也不论实际是否牟取到利益，只要其具有传授方法的故意，并且实施了向他人传授该犯罪方法的行为，就可以构成传授犯罪方法罪。当然，过失地导致某种或某些犯罪方法被散布、传播的，应不构成该罪，如成立其他犯罪则依法定罪处罚。
信息网络的飞速发展造就了与真实的现实空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。
所以，网络空间亦应纳入法律规制范畴，而不能仅仅依靠技术及道德准则加以规范，对于在网络空间中实施的具有相当危害性的行为，可予刑法规制。就本案而言，被告人冯庆钊发布的《恐怖分子手册》是网络不良信息的极端典型，对此如何评判，昭示着刑法的基本立场。
如果作为非罪处理，将会使一些潜在的不良信息发布者肆无忌惮，误认为网络上无限自由，从而恶化网络环境。而作为犯罪处理，则能够引导网民的网络观念，正确合理利用网络资源，从而达到净化网络环境的效果。
（作者单位：北京市高级人民法院 北京市朝阳区人民法院）
①郝斌：“论我国计算机犯罪的刑事立法完善”，载《商丘师范学院学报》2003年第3期。
①王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2003年版，第1465-1467页。
②郑有荣、陈正云：“对传授犯罪方法罪的几个问题的探讨”，载《上海法学研究》1992年第2期。
③刘志伟、左坚卫：“传授犯罪方法罪中若干问题探究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。
④张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第817页。
①何秉松主编：《刑法学教科书》，中国法制出版社1997年版，第889页。
②于同志：《网络犯罪》，法律出版社2008年版，第82-83页。
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