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【201108017】非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定
文/任素贤（二审审判长、主审法官） 于书生
【裁判要旨】
在实践中，行为人往往利用目前我国黄金市场监管中的漏洞，假借介绍黄金现货投资的名义非法代理境外黄金保证金交易，如果该行为在形式上符合国家规定的变相期货交易的特征，并且行为人在实质上主要采取买空、卖空及对冲黄金合约等交易手段从境外市场价格波动中获取投机利益，而并不关注最终能否真正获取黄金所有权，那么，该交易行为构成变相期货交易，人民法院视情节可以非法经营罪对行为人定罪处罚。
■案号 一审：（2008）浦刑初字第2346号 二审：（2009）沪一中刑终字第197号
重审：（2009）浦刑重字第3号
重审二审：（2010）沪一中刑终字第416号
【案情】
原公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
上诉人：刘溪。
上诉人：聂明湛。
原审被告人：原维达。
2007年12月至2008年4月，被告人刘溪、聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，以上海同荣投资管理有限公司（以下简称同荣公司）海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇佣被告人原维达为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等。刘溪等人先后招揽杨建芹等8名客户并与之签订客户协议，为其提供ASA交易平台进行一种境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易，刘溪等人从中收取一定比例（高额）的佣金。其中，客户夏秀权、王红玉、彭支久的账户由刘溪等人代为操作。期间，杨建芹等人存入指定账户内保证金共计人民币405万余元用于黄金合约买卖，但大都损失严重，部分客户资金甚至损失殆尽。
【审判】
上海市浦东新区人民法院审理后认为，刘溪、聂明湛、原维达未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务，且交易的方式及制度符合国务院《期货交易管理条例》有关变相期货的构成要件，应依法追究刑事责任。法院判决，被告人刘溪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五十万元；被告人聂明湛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四十五万元；被告人原维达犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元；违法所得九十五万六千五百三十四元五角予以追缴。
一审判决后，刘溪、聂明湛不服，认为判决认定其构成非法经营罪的法律依据不足，其居间介绍的不是期货业务，并提出上诉。二审法院经审理后，认为本案定性尚存疑问，以事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。
上海市浦东新区人民法院另行组成合议庭，重新审理后认为，涉案的黄金交易是否系现货交易对于认定被告人行为构成非法经营罪没有影响，关键在于其交易规则是否符合我国法律所规定的变相期货交易的特征。本案中的证人证言、被告人供述、客户协议及结算单等证据均证实，被告人所从事的黄金买卖的交易规则完全符合我国法律所规定的变相期货交易的特征，对其行为应认定为非法经营罪。法院判决，被告人刘溪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五十万元；被告人聂明湛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四十五万元；被告人原维达犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元；被告人违法所得的一切财物予以追缴。
重审判决后，刘溪、聂明湛仍然不服，认为，1.其从事的是黄金现货买卖中介业务，不是变相期货交易；2.没有权威部门对涉案行为是否系变相期货交易进行界定，故证据不足，并提出上诉。
上海市第一中级人民法院审理后认为，刘溪、聂明湛等人的行为符合《期货交易管理条例》中变相期货交易要求的行为特征，而不是现货交易。且就现货交易而言，现货交易的对象主要是实物商品，采用到期一次性结清的结算方式，或采用货到付款、分期付款等方式。而本案刘溪等人不是以黄金为交易对象，而是从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，这更符合变相期货交易的特征，其行为可以认定构成非法经营罪。二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。
【评析】
目前，我国的黄金和期货市场正值转轨、发展之际，存在一定的立法和监管空白地带。在这一背景之下，实践中的场外黄金交易多发，这些行为究竟是新类型的投资理财手段，还是逃避监管的非法经营行为，一直存有争议。本案经过发回重审、再上诉，历经四个合议庭审理，就是为了准确查明案件行为的性质，即被告人刘溪、聂明湛及原维达擅自招揽客户从事境外黄金合约买卖的行为是否构成非法组织变相期货交易及非法经营罪。
一、空白罪状及解释规则
从刑法的规定情况来看，非法经营罪采用了空白罪状。空白罪状是指刑法仅仅大致规定犯罪行为的范围，而构成要件上的具体内容则由刑法之外的法律、法规等（补充规范）详细规定的一种罪刑规范，①其较为常见于各类经济犯罪立法之中。究其原因，刑法调整的关系及领域极为广泛，又各具专业性，但是刑法的容量却有限，因此将复杂多变的经济犯罪行为等详细规定在其他法律、法规之中确有必要。空白罪状的主要特征有三：第一，罪状的设定具有开放性。在空白罪状的规定方式下，罪与非罪、此罪与彼罪等的判断需要参照补充规范中的规定，空白罪状本身不具有独立界定犯罪的功能。第二，罪状基本内容的变化不唯一依赖于刑法修正。我国刑法中规定的补充规范包括法律、行政法规、法规、规定及规章制度等多种形式，有不同主体制定的规范性文件和一些非规范性文件，②上述规定的修改、变化都可能会影响空白罪状的内涵及外延。第三，法定刑的配置专属于刑法。补充规范虽然可以补充、填充空白的构成要件，但却不能设定法定刑，这是罪刑法定原则及刑法明确性的基本要求。
在解释空白罪状时，要充分重视刑法规定与补充规范之间的关系。补充规范是刑法启动的前置性判断依据，只有补充规范规定的违法行为，原则上才会被评价为犯罪行为；空白罪状的填充，或者罪状中的要素不明确、有争议时，应当严格遵循补充规范中的明文规定。
就本案而言，刑法第二百二十五条第（三）项规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。根据刑法第九十六条的规定，这里的违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在与期货有关的文件中，只有国务院2007年发布的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）符合上述规定，其属于行政法规的范畴，是本案空白罪状的补充规范。
梳理《条例》中的有关规定，可以填充及明确本案非法经营罪的构成要件：未经国家有关主管部门批准是指未经国务院期货监督管理机构亦即中国证监会的批准；非法经营期货业务是指在期货交易所之外进行期货交易，从事变相期货交易，或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定的非法经营行为。应予强调的是，上述非法经营行为类型中的变相期货交易仍然是一个抽象概念，故《条例》第八十九条对其作了进一步的详细规定，该条也是本案非法经营罪的补充规范。当然，至于上述行为是否构成犯罪，还应另外结合其情节是否恶劣等进行刑法上的评价。
二、变相期货交易与本案行为的性质
（一）变相期货交易的特征
与本案有关的非法经营行为是一种变相期货交易类型，笔者根据《条例》第八十九条归纳其特征如下：1.交易集中进行，而非个别、分散协商。实践中有的意见认为集中交易是指集中竞价交易，笔者对此并不认同。1999年的《期货管理暂行条例》曾规定，期货交易实行集中竞价，按照价格优先、时间优先的撮合成交原则进行，而新的《条例》则将交易方式修改为公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式，从这一变化来看，竞价不再是集中交易的要件。因此，按照新规定，涉案交易即便采用报价等非竞价方式，也不影响变相期货交易的认定。2.交易对象为标准化合约，①即合约由交易一方为了通常和重复使用而预先拟定，并在实际使用时未与对方协商。3.交易实行保证金制度，交易者应当按照规定标准交纳资金，用于结算和保证履约。4.交易实行当日无负债结算制度，或称“逐日盯市”。有关机构或者市场在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏，如有持仓亏损必须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓。5.保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额的20%。总之，上述规定主要从形式要件方面，认为变相期货交易在未经批准的情况下采用了期货交易惯常的方式及机制，如集中交易、标准化合约交易、保证金交易、当日无负债结算等。而从实质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。②
（二）本案行为的定性
在本案中，被告人刘溪等人的交易方法符合《条例》中变相期货交易的上述特征。具体分析如下：
第一，刘溪等人或是掌控客户账户并在同荣公司代为交易，或是将用户名和密码提供给客户，由客户在ASA交易平台上自行选择场所上网交易，从表面上看，本案的交易地点较为分散。但这里的集中交易不能机械地理解为场所的集中，也可以理解为交易平台等的集中。本案中的黄金合约均在ASA平台上集中交易，符合集中交易的特征。
第二，刘溪等人买卖的黄金合约（而非黄金实物）由境外黄金市场预先拟定并提供给交易者，由交易者反复买卖。这些合约中的黄金品质、合约总值及基本保证金等要素确定，刘溪等人只能选择相应的合约类型进行交易，并不参与合约条款的协商与拟定，亦不能对合约内容作出修改。因此，本案中的黄金合约符合标准化合约的特征。
第三，刘溪等人与客户签订的协议书中约定了保证金制度，要求客户须在交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏。
第四，根据本案协议书中的约定，客户在仓的黄金合约以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足的，客户必须于次交易日下午3：30以前注资补足，否则客户的合约会被全部或部分平仓。这表明交易采用当日无负债结算制度。
第五，根据本案黄金在境外市场上的交易规则，客户可以将其交纳的保证金放大100倍用于黄金合约买卖，故本案中保证金的收取比例仅为合约标的额的1%，远低于《条例》所规定的20%。此外，刘溪等人所从事的黄金买卖还采用了做多、做空的交易方法及对冲机制等其他期货交易机制，即客户既可以先买入黄金合约后沽出，也可以先沽出后再买入，用两份数量相同但买卖方向相反的合约对冲平仓。
从交易目的来判断，刘溪等人主要通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，而非为了获得黄金实物的所有权，这符合变相期货交易的实质。值得注意的是，根据我国的黄金管理及进出口政策，刘溪等人在未经批准的情况下无法将境外黄金交割入境，本案中的客户实际上也未取得黄金实物，均通过对冲平仓或者强制平仓的方式终止了交易。综上所述，刘溪等人的行为构成变相期货交易。同时，刘溪等人未经同荣公司负责人同意，擅自设立海外交易部，且未经国务院期货监督管理机构批准，违反国家规定非法经营期货业务，经营数额达400万余元，情节特别严重，故其行为构成非法经营罪。
三、关于行政主管部门出具定性意见的效力问题
本案中的非法经营行为专业性较强，行为性质的认定过程较为复杂，关于是否需要有关的行政主管部门就案件行为性质出具定性意见，实践中存在三种意见。
第一种意见认为，《条例》第五条规定，国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。根据《条例》第八十九条认定变相期货的有权机关是中国证监会，除此之外，包括司法机关均无权认定。第二种意见认为，《条例》中的变相期货交易需要很强的金融专业知识和能力才能作出科学的鉴定，法官不是金融方面的专家，如果囿于金融专业知识的欠缺而对某一个金融行为的性质理解稍有偏差，就会导致罪与非罪的巨大差别，故而应该由专业部门作权威鉴定。第三种意见认为，作为具体案件中的法律适用问题，法院在进行充分调查了解的基础上，有权直接根据有关法律、法规确定案件行为的性质，行政主管部门的鉴定意见可供参考，但并非必要证据。
笔者同意第三种意见，理由如下：第一，从宪法及权力关系层面看，法院独立行使审判权时不应受到行政机关的干扰。我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这条规定体现了司法独立和独立审判的基本原则。案件行为的定性是一个法律适用的过程，是审判权的重要内容，要求在个别案件中将行政主管部门的定性意见作为定案前提的做法，违背了上述宪法原则，体现了行政权对司法权的不当介入。第二，从实践中的通常做法来看，上海市高级法院与上海市检察院曾就实践中期货案件法律适用难度较大的问题进行研讨，并在会议纪要中强调，行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。如果非法证券、期货类型新颖，公安、司法机关难以认定的，可以商请有关行政主管部门进行性质认定，作为办案参考。行政主管部门具备相应的专业水平与监管经验，参考其意见既有利于准确裁判，又不违背法律规定与一般法理，是正确的。第三，在具体案件中，行政主管部门没有义务、也不会对所有涉案的期货经营行为出具书面的定性意见，此时如果认为其意见是必要证据，那么不利于司法活动的顺利进行。
在实践中，人民法院在认定这一类的变相期货交易时，可以重点关注以下几个问题：第一，审慎认定交易手法是否符合《条例》中变相期货交易的行为特征。第二，综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。第三，如果所交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人既不能擅自变更或者解除，也不能通过对冲替代履行，并且交易不具备变相期货交易的特征或者特征不明显的，则是现货交易。第四，在必要时征询、参考行政主管部门的意见。第五，留意我国特定时期的黄金市场监管政策。总之，应当综合平衡司法介入经济活动与打击经济犯罪之间的关系，既要保护灵活、新型、合法的投资手段，又要维护正常的黄金、期货市场秩序，注重保护投资者的合法利益。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
①【日】大谷实：《刑法讲义总论》第2版，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第49页；肖中华：“空白刑法规范的特性及其解释”，载《法学家》2010年第3期。
②王瑞军：“刑事违法性判断前提条件：空白罪状的现状与反思”，载《政法论丛》2006年第4期。
①标准化合约（standardizedcontract）原是经济学及英美合同法中的概念，其法律特征与我国合同法中的格式条款较为一致。参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第80页。
②陈欣：《<期货交易管理条例>解读》，北京大学出版社2007年版，第209页；罗孝玲：《期货投资学》，经济科学出版社2010年版，第6页。
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