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【201108020】送亲归案情形下自动投案的认定
文/李晓光（复核审审判长） 任能能（复核审主审法官）
【裁判要旨】
自动投案是认定自首的前提，犯罪嫌疑人作案后能否自动投案，对于是否构成自首至关重要。投案必须基于犯罪嫌疑人本人的意志并自愿向有关机关或个人认罪。送亲归案情况下，亲友应明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，进而使之归案。
■案号 一审：（2010）双刑初字第2号 二审：（2010）黑刑一终字第122号
复核审：（2010）刑五复67631774号
【案情】
（一）被告人基本情况被告人吕志明，男，汉族，1979年5月29日出生，初中文化，农民。2009年8月20日被逮捕。
（二）一、二审人民法院认定的事实
被告人吕志明与被害人徐某某（女，殁年32岁）系邻居关系，双方均已离婚。2009年7月22日20时许，吕志明酒后遇到徐某某，纠缠并要求与其发生性关系，遭徐拒绝。当晚21时许，吕翻围墙跳进徐家院内，进入室内后再次要求与徐发生性关系，被徐拒绝。吕用拳头将徐打倒，用铁丝和胶带捆、缠徐的手和嘴，对徐实施强奸。吕志明恐徐某某报案，便用徐家炕上的背包带将徐勒死，然后用打火机点燃现场衣物、被褥对尸体进行焚烧，后逃离现场。经法医鉴定，被害人徐某某符合机械性窒息死亡后被焚尸特征。同年8月5日，吕志明投案自首。
（三）最高人民法院复核确认的事实
被害人徐某某（女，殁年32岁）离婚后借住在黑龙江省友谊县友谊镇六委一民居,与被告人吕志明的父母家隔道相邻。2009年初，吕志明搬至父母家居住。同年7月22日21时许，吕志明确定徐某某独自在家后，翻墙进入徐家，欲与徐发生性关系，遭到拒绝后即持事先准备的铁丝和胶带捆、绑徐的手和嘴，强行对徐实施奸淫。因恐徐某某报案，吕志明用背包带勒徐的颈部，致徐机械性窒息而死亡。吕志明在徐某某的尸体上覆盖衣服、被褥等物,点火引燃后逃离现场。
同年8月5日晚，吕志明向其姐姐吕红霞、姐夫张东权承认与徐某某发生过性关系，张东权遂电话联系公安人员让吕志明到公安机关说清此事，后公安人员赶到张东权家将吕志明抓获。
【审判】
黑龙江省双鸭山市人民检察院指控被告人吕志明的行为分别构成故意杀人罪、强奸罪、放火罪。
被告人吕志明辩解，其系主动投案。其辩护人提出，吕志明认罪态度好、悔罪，具有自首情节，请求从轻处罚。
双鸭山市中级人民法院经审理认为，被告人吕志明使用暴力手段，强行与被害人徐某某发生性行为，又恐其罪行败露，将徐勒死，为湮灭罪迹，无视公共安全，在徐居住的屋内放火焚烧徐的尸体，其行为构成强奸罪、故意杀人罪、放火罪。吕志明犯数罪，应数罪并罚。吕志明及其辩护人关于吕志明具有自首情节的辩解和辩护意见，经查符合法律规定，应予采纳。吕志明犯罪手段极其残忍，犯罪后果严重，虽具有自首情节，但依法不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百三十二条、第一百一十四条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第三十六条第一款之规定，认定被告人吕志明犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑九年；犯放火罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
被告人吕志明上诉提出，其具有投案自首情节，对其量刑过重。
其辩护人提出与此相同的辩护意见。
黑龙江省高级人民法院经审理认为，被告人吕志明使用暴力手段，强行与被害人徐某某发生性关系，将徐勒死后，又放火焚烧尸体，其行为构成强奸罪、故意杀人罪、放火罪。吕志明在亲友劝说下主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑法》的相关规定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人吕志明违背妇女意志，采用暴力手段强行奸淫妇女，其行为已构成强奸罪；吕志明为防止罪行败露而故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪；吕志明为湮灭罪证而故意在被害人所住房屋内纵火，足以危害公共安全，其行为又构成放火罪。吕志明强行奸淫被害人，后恐罪行败露而杀人灭口，又焚烧被害人尸体致房屋同时受损，犯罪动机卑劣，手段残忍，情节恶劣，罪行极其严重，应依法惩处。对吕志明所犯数罪，应依法并罚。虽然吕志明的亲属对其归案起到一定协助作用，但不足以对其从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定被告人吕志明强奸、故意杀害徐某某、放火的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但吕志明在犯罪以后并未自动投案，认定其行为构成自首不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第2条第2款的规定，核准对被告人吕志明的死刑判决。
【评析】
本案争议的焦点在于能否认定被告人吕志明自动投案及自首情节是否成立。
本案中，根据被告人吕志明的供述，证人吕红霞、张东权的证言，公安人员苏学军出具的情况说明以及公安机关出具的抓获经过，可以认定：2009年8月5日晚，吕志明在接受公安机关的再次排查之后，见公安人员在摆弄他吸过的烟头，感到事情要败露。到姐姐吕红霞家后，吕志明说了公安人员提取烟头的情况，吕红霞说是为做DNA鉴定。后吕志明承认在徐某某被害当晚他曾和徐发生过性关系，还谎称此前已经发生过一次，这次是第二次，徐有点不愿意。张东权是看守所工作人员，追问吕志明是否杀人。吕志明否认杀人、放火，称他在和徐某某发生完性关系后跳墙离开时，听见徐家院内似乎有动静。张东权即提出让吕志明到公安机关说清上述问题，吕志明同意后，张东权给公安局副局长苏学军打了电话。苏学军带人赶到张东权家将吕志明带至公安机关，在口头讯问中，吕志明仍否认实施杀人、放火行为。直至次日6时许，吕志明供述了强奸、杀人、放火的犯罪事实。
根据上述证据，一、二审法院均认定被告人吕志明系在亲友劝说下主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节。最高人民法院经复核认为，虽然吕志明能够供述犯罪事实，但其犯罪后并未自动投案，因此，依法不能认定具有自首情节。理由如下：
（一）投案必须基于犯罪嫌疑人本人的意志并自愿向有关机关或个人认罪。
我国刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。即自首的成立条件主要有两个：一是在犯罪以后能够自动投案；二是能够如实供述自己的罪行。自动投案是认定自首的前提，犯罪嫌疑人作案后能否自动投案，对于是否构成自首至关重要。
鉴于刑法规定比较原则，司法实践中投案的情形十分复杂，为准确认定自首，最高人民法院于1998年4月17日发布《关于处理自首和立功若干具体问题的解释》（以下简称《解释》），对自动投案作出了明确、具体的解释。《解释》第1条第（1）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。《解释》同时还规定了7种应当视为自动投案的情形。
为规范自首的认定，2010年12月22日公布实施的最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于自动投案的具体认定作了进一步细化，增加了应当视为自动投案的5种情形。《意见》从鼓励自首的角度出发，一定程度上放宽了自动投案的认定标准，但仍要求以行为能够体现出犯罪嫌疑人的主动性和自愿性为认定基准。
根据《解释》和《意见》的规定，自动投案是指犯罪嫌疑人在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪行为，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。对于自动投案而言，投案是核心行为，自动是关键特征。自动投案应具有主动性和自愿性。换言之，投案应基于犯罪嫌疑人本人的意志，且以承认自己实施了犯罪为前提。一方面，投案不论出于何种动机，只要犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己置于司法机关管束、控制之下，都不影响投案的自动性，不影响自动投案的成立。但是投案的目的应包含在投案的主动性之中，即犯罪嫌疑人必须明确告知其到司法机关的目的是投案，这是成立自动投案不言而喻的要件。另一方面，投案的内涵必然要求行为人应当认罪，或者至少承认自己的行为与所涉案件存在一定的关联性或者应承担一定的责任。犯罪嫌疑人虽主动到司法机关，但其目的在于为自己开脱罪责或者表明自己清白的，与自动投案有着本质区别，不能认定为自动投案。
本案中，被告人吕志明在公安机关排查期间，因恐罪行败露而向亲属承认其和被害人发生过性关系，但否认该行为有强奸性质，亦不承认实施了杀人、放火行为，且编造听见被害人家院内有动静这一虚假情节，试图转移侦查视线。吕志明经亲友劝说后，同意亲属联系公安人员，但并非要将自己主动置于公安机关的控制之下，而是仍心存侥幸，试图能够通过虚构曾与被害人发生过性关系来合理解释被害人体内为何留有其精斑，以此掩盖犯罪事实，撇清自己的涉案嫌疑。因此，吕志明没有自愿认罪的意思表示，也不具有将自己主动置于有关机关控制之下接受审查处理的投案目的，即不具有投案的自愿性和主动性，不属于自动投案，故不能认定为自首。而且，吕志明于当日20时许被带到公安机关，在口头讯问中仍否认实施犯罪行为，直至次日6时许才被迫供认犯罪，也可见其缺少投案的主动性。
（二）送亲归案情况下，亲友应明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，进而使之归案。
投案的自动性认定存在一个演绎问题，即不能拘泥于犯罪嫌疑人本人投案的自动性。亲友规劝并陪同犯罪嫌疑人投案或者主动将犯罪嫌疑人送交投案的，如不违背犯罪嫌疑人本人意志，也可视为犯罪嫌疑人投案的自动性，这种情形通常被称为送亲归案。
犯罪嫌疑人的亲友通过各种形式送亲归案，可以促使犯罪嫌疑人及时归案，以防止其继续危害社会，并节约司法成本，符合自首制度的本意，故应得到鼓励。《解释》和《意见》出于对犯罪嫌疑人亲友的鼓励和支持，将并非明显体现犯罪嫌疑人本人自动归案意志的某些归案行为规定为应当视为自动投案。也即，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。因此，在亲友规劝、陪同投案以及送交归案的情况下，虽然犯罪嫌疑人并非自己主动到案，但并不违背其个人意志，故仍视为犯罪嫌疑人本人自动归案。但是，这里存在一个前提条件，即犯罪嫌疑人的亲友已通过一定渠道得知犯罪嫌疑人实施了一种或几种犯罪行为。也就是说，犯罪嫌疑人的亲友明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，仍然主动联系有关机关或人员，亲自“陪首”或者“送首”，其目的是将犯罪嫌疑人有效地置于司法机关的控制之下，并使犯罪嫌疑人承担相应的法律后果。
本案中，被告人吕志明亲属尽管对吕关于曾与被害人有过性关系的解释将信将疑，但在吕一再否认对被害人实施犯罪的情况下，并不知道吕实施了强奸、杀人、放火等犯罪行为，即并非明知被害人系被吕所杀害，也没有将吕作为犯罪分子来看待，只是有所怀疑而已。吕志明的亲属虽有打电话主动联系公安人员的行为，但该行为的目的在于让吕到公安机关撇清涉案嫌疑，并不具有主动报案性质。
综上，被告人吕志明并未自动投案，其亲友的行为也不能视为送亲归案，故最高人民法院未认定其具有自首情节。需要强调的是，吕志明的行为虽不构成自首，但其亲属主动联系公安机关的行为对于案件的侦破确实具有一定的积极意义，因此可作为酌定量刑情节予以考虑。最高人民法院鉴于吕志明强奸被害人后为灭口而杀人，又在被害人住室内放火焚尸匿迹，危害公共安全，犯罪动机卑劣，情节恶劣，依法不足以对其从轻处罚，故核准其死刑。
（作者单位：最高人民法院）
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