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【201108014】“吊模宰客”的罪名判定
文/凌鸿（一审主审法官）
【要点提示】
“吊模宰客”犯罪行为具有从低度行为向高度行为发展的特征。具体到个案，行为人是采用骗取、威胁还是暴力手段索取被害人钱财，往往视被害人的反应而定，因此，实践中“吊模宰客”行为的罪名认定也不能一概而论，要根据行为人所实施具体行为的特征以及与相关罪名的契合度而定。
■案号 一审：（2010）浦刑初字第1727号 二审：（2010）沪一中刑终字第866号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜。
2010年2月起，被告人陈惠忠、葛仕金等人合伙租用上海惠顺经贸有限公司的部分KTV包房（位于上海市浦东新区浦东南路2129号），招募被告人降寒冰、姚粽又、陈炜等人，以提供色情服务引诱他人前来消费后，强迫他人支付高额费用。
2010年3月24日23时40分许，新加坡籍被害人洪某某被引诱至上述地点，经被告人陈炜安排接受异性服务。在洪某某结清陈炜及卖淫女的费用后，被告人降寒冰、姚粽又等人又将洪某某带进另一处包房，持虚开的洋酒、零食等消费清单，向被害人洪某某索取人民币17000余元。被害人洪某某拒绝支付并欲离开，遭降寒冰、姚粽又等人言语威吓、拳打脚踢、拉扯、捂嘴后，被迫通过移动POS机刷卡支付人民币17000元。被告人陈惠忠将该款予以分配，被告人葛仕金警告被害人不要报警。被害人洪某
某离开该场所后即报警。被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜均被抓获，被告人陈惠忠等人退出了全部赃款。经验伤及鉴定，被害人洪某某全身多处软组织挫伤，口腔内粘膜损伤，已构成轻微伤。
【审判】
上海市浦东新区人民检察院指控，被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜以非法占有为目的，采用暴力、胁迫方法强行夺取他人财物，均应以抢劫罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又起主要作用，系主犯；被告人陈炜起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人陈惠忠、葛仕金均辩称对被害人遭受殴打的情况并不知情。被告人降寒冰、姚粽又辩称没有殴打过被害人。被告人陈炜辩称不清楚客人买单的具体情况。
陈惠忠的辩护人认为陈惠忠并未实施殴打被害人的行为，陈以“吊模宰客”从事经营，实施抢劫是不能长久的。从其主观故意来看，陈惠忠的行为应定性为敲诈勒索罪。
葛仕金、降寒冰、姚粽又的辩护人均认为本案发生在合法经营场所，被告人是以不合理的高价和不正当的方式强迫被害人交易，而不是非法占有被害人的财物，因此符合强迫交易罪的特征。
陈炜的辩护人认为被告人陈炜只负责介绍小姐陪客人娱乐，没有实施暴力，也不清楚他人实施暴力的情况，故应认定被告人陈炜无罪。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又、陈炜伙同他人，以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段当场劫取财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又起主要作用，系主犯；被告人陈炜起辅助作用，系从犯，对其依法减轻处罚。被告人陈惠忠、葛仕金均曾受过刑事处罚，对其均酌情从重处罚。被告人陈惠忠等人在事发后退出了全部赃款，对被告人陈惠忠、葛仕金、降寒冰、姚粽又均酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人陈惠忠犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，罚金人民币六千元；二、被告人葛仕金犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，罚金人民币六千元；三、被告人降寒冰犯抢劫罪，判处有期徒刑五年四个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千五百元；四、被告人姚粽又犯抢劫罪，判处有期徒刑五年四个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千五百元；五、被告人陈炜犯抢劫罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币三千元；六、已退的赃款发还被害人。
一审判决后，被告人陈惠忠、降寒冰、姚粽又以不构成抢劫罪为由提出上诉。二审法院经审理后，依法驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案被告人的行为在上海地区俗称“吊模宰客”。被告人及辩护人对该行为的社会学评价均没有异议，均承认这是一种通过非正当经营方式赚取暴利的犯罪行为，但他们对公诉机关指控的抢劫罪则不予认可，认为严重超出了这种行为应当承受的刑罚量。
“吊模宰客”是沪语的音译。所谓“吊模宰客”，通常是指引诱客人至酒吧、咖啡厅、茶室、餐厅、KTV等地消费，进而虚构高额消费，采用蒙骗、威胁、暴力等手段索取客人钱财。行为人主要选择既有经济实力又对当地情况陌生的外籍、外地游客，以提供色情服务作为招徕手段。也有通过网络交友搭识后约至某处见面，再伺机要求被害人支付高额餐饮、娱乐费用的。从其行为分析，主要有以下特征：
1.被害人主要是既有经济实力又不熟悉当地情况的外籍、外地游客。行为人实施的是一锤子买卖，目标瞄准那些入住高档酒店的游客，利用他们不熟悉当地情况、停留时间短暂、寻欢作乐后宁愿吃哑巴亏也不愿花费时间和精力去维权的省事心理，大肆敛财。
2.行为手段往往由低度行为向高度行为发展。“吊模宰客”虽有基本套路，但无固定模式。行为人以提供色情服务为诱饵，进而虚构高额消费账单，采用哄骗、威胁、暴力等非法手段索取被害人钱财。至于具体行为中采用何种手段，往往视被害人反应而变化，能哄则哄，哄骗不成则恶语相加、小敲小打，再不奏效则暴力升级，直至钱财到手为止，基本呈现出由低度行为向高度行为发展的特征。
3.行为人之间有清晰的分工，并对整体行为的犯罪故意均有概括性认识。“吊模宰客”活动一般由不同的人分几个步骤进行。首先是“吊模”，由经常游走于高档酒店、善于识别“猎物”的“黄牛”负责引诱潜在的被害人。接下来由巧舌如簧的“妈咪”为被害人安排异性服务，并伺机打探被害人经济实力、留下嫖娼的证据。最后粉墨登场的人则以掌握被害人嫖娼把柄相要挟，根据被害人经济能力要其支付虚构的高额账单。行为人常常采取以劣质酒冒充高档酒，偷放空酒瓶、空酒杯，指使小姐肆意点单等方式，造成高额消费既成事实的假象。
正是由于“吊模宰客”行为的上述特征，尤其是其行为模式并非一成不变，往往由低度行为向高度行为发展，从而产生了司法实践中罪名认识的多样性。
一、本案与强迫交易罪的关联性。
强迫交易罪侵害的犯罪客体是市场秩序。行为人采取暴力、威胁手段的目的在于迫使消费者接受其商品或服务，从而获取经营利益，主观上不具有非法占有他人钱财的故意。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条中专门就经营活动中强迫交易罪与抢劫罪的区别做了规定，主要可结合两点加以区分：行为人是否从事正常的经营活动；是否为了获取基本合理的对价。
本案中，各名被告人对其利用经营幌子索取被害人钱财的事实均供认不讳，其行为显然不具有正常经营的性质。被害人接受异性服务的费用是单独与被告人陈炜及卖淫女结算的，并已实际结清。被告人葛仕金、降寒冰等人开出的账单是假借包房费、洋酒、水果之名虚构的，绝大部分不是被害人实际消费的，金额更是被告人根据对被害人经济实力的判断虚开的。这说明本案被告人并非为了获取正常的经营利益，而是为了非法占有被害人钱财。因此，笔者认为，本案被告人的行为与强迫交易罪不具有关联性。
二、本案与敲诈勒索罪、抢劫罪的契合度。
尽管敲诈勒索罪实施过程中也不排除使用轻微暴力、当场取得财物的情况，与抢劫罪有一定的相似性，但二者的罪质特征还是较为显著的。抢劫罪是以直接针对被害人人身的暴力、胁迫手段，使得被害人无力反抗、不敢反抗，从而达到非法占有财物的目的。而敲诈勒索罪主要是以将要实施暴力、揭露隐私、毁坏财物等相威胁，迫使被害人因忌惮可能发生的人身、财产损害而交付钱财，因此即使当场使用轻微暴力，一般也不会对被害人的人身安全产生紧迫的、即时的威胁。抢劫罪的暴力行为则对被害人人身安全直接形成现实的、紧迫的威胁，并使被害人当场丧失反抗能力或根本不敢反抗。
本案中，虽然被告人也使用了以嫖娼把柄和掌握被害人入住酒店相威胁的手段，但以暴力手段直接对被害人形成人身强制、心理压制，从而非法占有钱财的行为特征仍是较为明显的。被害人被多人围在较为封闭的空间内无法脱身，一有反抗或不配合即遭殴打，人身安全及行动自由均遭到严重侵害。客观上处于无力反抗的状态，主观上处于不得不从的心理劣势。在此情况下，被害人迫不得已刷卡支付“消费费用”，脱身后又立即报警。这说明被害人被迫交付钱财主要是急于摆脱正在遭受的人身威胁，并非顾忌接受异性服务的负面影响。因此，笔者认为，本案被告人的行为虽与敲诈勒索罪有一定的相似度，但其罪质特征更为符合抢劫罪。
三、“吊模宰客”行为的定性分析。
笔者认为本案被告人的行为构成抢劫罪。值得注意的是，实践中对于“吊模宰客”行为的罪名确实有不同的认定，笔者认为，由于“吊模宰客”行为具有由低度向高度发展的特点，根据其行为止步于不同的阶段，所对应的罪名也会不同。
实践中，由于“吊模宰客”是有预谋的犯罪，行为人对于可能面临的刑罚风险是有充分预见的，能以风险较低的手段达到目的，就无需冒更高的风险。因此，实践中各个案例呈现出的罪质特征确实可能是有所不同的，貌似相同的案件罪名认定有异也是合理的，不能一概而论。笔者认为，不能千篇一律地用一个罪名去套所有的“吊模宰客”犯罪，而要严格根据查明的事实分析行为特征及其与相关罪名的契合度。
除上文所述外，“吊模宰客”行为还可能涉及诈骗罪。实践中已出现了此类案例，行为人先安排女青年通过网络等方式搭识被害人，再约至餐厅、酒吧消费，通过在食物饮料质量、数量上偷梁换柱后抬高价格，远远超出实际消费的合理价格，利用被害人在“女友”面前要面子的心理，获取非法利益。这种行为具有非法占有的故意，消费活动自始至终都充满了欺骗，被害人支付账单也是在受骗的前提下所为，因此，这种“吊模宰客”行为符合诈骗罪的要件。
综上，“吊模宰客”行为可能涉及诈骗、敲诈勒索、抢劫等罪名，具体如何定性，应当视个案的案情而定。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
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