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【201108012】出卖亲生子女的定性与处罚
文/周维平
【裁判要旨】
父母出卖亲生子女的犯罪行为，客观上同时存在收取一定数额金钱和拒绝抚养的双重行为，但在犯罪行为性质的认定上，关键要通过行为人的客观行为判断其犯罪的主要目的在于出卖还是拒绝承担抚养义务，而非是否存在营利目的或者非法获利目的。
■案号 一审：（2009）海刑初字第3351号 二审：（2010）一中刑终字第628号
【案情】
公诉机关指控被告人惠军虎、李瑞勤犯拐卖儿童罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。
二被告人在开庭审理中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
北京市海淀区人民法院经审理查明：2009年7月2日23时许，被告人惠军虎与其女友徐欣（已取保候审)在北京市海淀区厢黄旗被告人李瑞勤与其丈夫崔建堂(已取保候审)所开的无照个体诊所内生下一名男婴。当惠军虎与徐欣以生活困难为由，商量将该男婴出卖给他人时，被告人李瑞勤与崔建堂即提出可以帮助联系，并在事成后收取好处费。同年7月3日，被告人惠军虎通过被告人李瑞勤与崔建堂的介绍，将该男婴以人民币26000元的价格卖给庄纯扎、马美菊夫妇，李瑞勤与崔建堂从中分得人民币4000元。后被告人李瑞勤在庄纯扎的要求下，为该男婴伪造出生医学证明1本。同年7月15日，被告人惠军虎、李瑞勤被抓获归案。案发后，徐欣退赃人民币17000元，崔建堂退赃人民币4000元。现该男婴已由徐欣领回。
【审判】
北京市海淀区人民法院经审理后认为，被告人惠军虎对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以生活困难为由，出卖其与女友徐欣的亲生男婴，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪；被告人李瑞勤从中居间介绍，伙同他人出卖亲生子女，牟取非法利益，情节恶劣，其行为亦已构成遗弃罪，均应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人惠军虎、李瑞勤犯罪的事实清楚，证据充分，但指控罪名有误。因为拐卖儿童罪在客观方面必须具有拐卖行为，即采用拐骗、绑架、收买、贩卖等方式，使儿童脱离父母或者近亲属的控制，但这种拐卖行为显然应当将儿童的亲生父母排除在外，无论从法律上还是伦理上讲，父母都不能成为拐卖自己亲生子女的犯罪主体。另外，根据1991年《中华人民共和国收养法》第三十条第二款、第三款的规定，出卖亲生子女，情节恶劣构成犯罪的，依照遗弃罪追究刑事责任。1998年修正的《中华人民共和国收养法》第三十一条第三款规定，出卖亲生子女，构成犯罪的，依法追究刑事责任。1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第二节第（六）项明确指出，对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。因此，根据上述一系列法律规定可以看出，父母出卖自己亲生子女的行为，与拐卖儿童行为有着本质的区别。其他行为人在婴幼儿父母的授意或同意下，居间介绍出卖婴幼儿，并从中牟利的行为，应当视为对父母遗弃子女的一种帮助，可以构成遗弃罪的共犯，而不能认定为拐卖儿童。被告人惠军虎作为新生儿的亲生父亲，负有抚养义务而拒绝抚养，并以生活困难为由将亲生子女卖给他人；被告人李瑞勤在得知惠军虎与其女友徐欣要将亲生男婴卖掉时，主动帮忙联系，居间介绍，获取非法利益，二被告人的行为均已符合遗弃罪的构成要件。对于李瑞勤的辩护人认为李瑞勤系从犯的意见，法庭认为，被告人李瑞勤积极为惠军虎出卖子女牵线搭桥，并最终实现了出卖婴儿的目的，在共同犯罪中起重要作用，不属于从犯，故对辩护人的相关意见，法院不予采纳。鉴于被告人惠军虎、李瑞勤在归案后认罪、悔罪态度较好；且被出卖的男婴已送还其生母，未造成严重后果，对二被告人均可酌予从轻处罚。被告人李瑞勤的辩护人的相关意见，本院酌予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人惠军虎犯遗弃罪，判处有期徒刑一年；二、被告人李瑞勤犯遗弃罪，判处有期徒刑一年；三、责令被告人惠军虎退缴非法所得人民币五千元，与扣押在案的人民币二万一千元一并予以没收。
一审宣判后，被告人未提起上诉。
海淀区人民检察院在抗诉期内提起抗诉，认为一审判决定性错误、适用法律不当、量刑畸轻。理由是：其一，惠军虎、李瑞勤出于营利目的，实施或者帮助实施了贩卖亲生子女的行为，不符合遗弃罪的构成要件，应以拐卖儿童罪定罪处罚。其二，惠军虎作为被拐卖儿童的亲生父亲，符合拐卖儿童罪的主体特征。其三，一审分别判处二被告人有期徒刑一年，属量刑畸轻。
在二审期间，北京市人民检察院第一分院经审查认为海淀区人民检察院抗诉不当，申请撤回抗诉。
北京市第一中级人民法院经审理后认为，原审人民法院根据惠军虎、李瑞勤犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，因而裁定准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。
【评析】
出卖亲生子女的行为虽不常见，但在司法实践中却时有发生，而每一次相关案件的出现，都引来了激烈的争论，争议的出现源于这类案件在犯罪主体、犯罪对象及犯罪行为上的特殊性。早期曾有司法机关基于刑法缺乏相应明文规范而放弃对出卖亲生子女行为的追诉，①但如今争议的焦点则在于这种违背人伦的行为应该被认定为拐卖儿童罪还是遗弃罪。确实，争议出现的主要原因在于现行刑法及相关司法解释并未对该特殊行为加以明确规范，但更为重要的原因则在于司法者对最高人民法院颁布的诸多规范性文件在性质与地位上缺乏准确的区分。此外，在同一司法区域中，类似案件事实上于两年前已经出现，只是当时的情况是，公诉机关同样以拐卖儿童罪起诉，一审法院支持了该罪名，但在被告人上诉后，二审法院将罪名变更为遗弃罪，相应地改变了量刑。而本案的情况是公诉机关依然以拐卖儿童罪起诉，一审法院直接将罪名变更为遗弃罪，而公诉机关却选择抗诉。尽管上级检察机关最终选择了撤回抗诉，但如何在同一司法区域内通过终审判决实现司法一定程度上的统一，显然成为该案宣判后不得不思考的问题之一。
但必须强调的是，本文所探讨的问题是以出卖亲生子女的行为构成犯罪为前提的，因而犯罪情节显著轻微、不具有期待可能性、不具有刑事可罚性的行为不在本文所探讨之列。
一、以出卖为目的还是以营利为目的———出卖亲生子女行为性质的界定标准
鉴于目前无论在理论界还是实务界，针对出卖亲生子女行为争议的焦点集中在拐卖儿童罪与遗弃罪上，因此首先需要认真区分比较这两种罪名。
在刑法中，拐卖儿童罪与遗弃罪均属侵犯公民民主权利与人身权利犯罪，同时刑法第二百四十条并未将亲生父母排除在拐卖儿童罪的犯罪主体之外，因而亲生子女完全可以同时成为拐卖儿童罪与遗弃罪的犯罪对象，父母也同样可以成为以亲生子女为对象的拐卖儿童罪的犯罪主体。就以亲生子女为对象的犯罪而言，拐卖儿童罪与遗弃罪在如下方面存在一定的区别：其一，在客观行为上，拐卖儿童罪在客观上只能表现为贩卖子女的行为，因为不可能存在拐骗、绑架、接送、中转及收买亲生子女等行为。尽管在有的刑法条文中，贩卖行为包括买进后再卖出的行为，但在本条中，因为刑法已经将收买行为列为要惩治的犯罪行为之列，因而此处的贩卖只能解释为单纯的出卖行为，即用自己的亲生子女换取一定数额金钱的行为。遗弃罪在客观上表现为放弃抚养，即对自己亲生子女应当承担的抚养义务而拒绝承担，表现为一种不作为犯罪。其二，在具体情节要求上，拐卖儿童犯罪视人为商品，严重矮化亲生子女的人格，本身即属于情节极为恶劣的犯罪行为，因而其犯罪构成要件不再额外要求情节恶劣，换言之，情节恶劣是拐卖儿童犯罪的必然之意；而遗弃亲生子女行为表现形式多样，情节恶劣程度差异较大，因而刑法只是将遗弃亲生子女情节恶劣的行为予以犯罪化，情节恶劣或者表现为行为手段恶劣，或者表现为行为结果严重。其三，在主观目的上，拐卖儿童罪要求行为人具有出卖的目的，即意图将亲生子女换成金钱，因为出卖意即拿东西换钱；②而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数量金钱的行为，但重在强调行为人主观上具有拒绝承担抚养义务的目的。
实践中将亲生子女转手他人并换取一定数量金钱的行为，客观表现形式多样，转手原因也呈现各异，实际换取金钱数额也不相均等。相比较典型的遗弃犯罪或者拐卖儿童犯罪，出卖亲生子女的犯罪具有一定的特殊性。其一，犯罪主体与犯罪对象的关系特殊。基于逃避法律追究与避免社会非难的考虑，一般的拐卖儿童犯罪，犯罪主体不会将犯罪的矛头指向与自己关系较为密切的人，同时社会伦理也极端反对贩卖亲生子女行为，而出卖亲生子女犯罪行为的犯罪主体与犯罪对象之间恰恰具有直系血亲关系，因而一般容易将这种行为排除在拐卖儿童罪之外。其二，犯罪行为特殊。实践中的遗弃犯罪大多表现为行为人对亲生子女不提供经济供给，不给予必要的照料，移置于自己的监护范围之外，或者自己离开亲生子女甚至阻碍他人扶助亲生子女，实质上表现为消极地不履行所承担的抚养义务。
而出卖亲生子女除了表现为行为人放弃对亲生子女的抚养之外，还收取了数额不等的金钱，由于人的价值不可评估性与收取金钱数额的不等性，社会公众极易将所收取的金钱视为转让亲生子女的对价，因而容易倾向于将这种行为一概评价为拐卖儿童行为。其三，犯罪主观方面的判断难度特殊。实践中行为人在接受讯问时基本上否认自己的行为属于出卖子女，多以超生逃避计划生育政策处罚、未婚先育逃避社会道德非难、家庭经济困难逃避抚育职责等理由来强调自己的行为属于不得已而为之，而“判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。”①但这类案件的客观事实是行为人将亲生子女的监护权转移给了他人，同时收取了一定数额的金钱。此种情形下司法者是着重评价行为人转让亲生子女监护权的行为，还是着重评价收取一定数额金钱的行为，特别是所收取的金钱能否视为孩子的身价？因而实践中在判断行为人的主观心理状态时，根据近乎相同的客观事实，不同的司法者基于判断的视角不同作出了不同的判断，进而导致这类案件在行为性质的认定上呈现极大的差异，在量刑上差距更大。
出卖亲生子女行为性质认定的复杂，从现行相关法律文件对该问题的不同规定可略见一斑。现行刑法并未对出卖亲生子女的行为直接规范，而最早涉及该问题的是1991年收养法。该法第三十条第二款规定出卖亲生子女，情节恶劣的行为，构成遗弃罪。1997年刑法并未明确规定此问题，而1998年修正后的收养法不再将这种行为一概认定为遗弃罪，这表明在1997年后，立法机关已经改变了将出卖亲生子女的行为一概认定为遗弃犯罪的不妥当立场。
随后在1999年最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）排除了将出卖亲生子女行为认定为拐卖儿童罪的可能性，因为该份文件将迫于生活困难、受重男轻女思想影响出卖亲生子女的行为不作为犯罪处理，而将情节恶劣的出卖亲生子女行为定性为遗弃罪，这基本上延续了1991年收养法的精神。然而在2000年3月20日颁布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）中则首次规定出卖亲生子女的行为可以认定为拐卖儿童罪，但提出了以营利为目的的判断标准。10年之后，在2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）中再次对出卖亲生子女行为性质进行界定，但此次提出认定为拐卖儿童罪的标准为单一的以非法获利为目的标准。
从《纪要》到《通知》，再到《意见》，上述三份法律文件在将出卖亲生子女行为定性为拐卖儿童罪的判断标准上一再发生变化，从完全排斥到以营利为目的标准，再转变为以非法获利为目的标准。尽管在判断标准上不断变化，但有一点是一致的，即《纪要》、《通知》与《意见》均将判断标准定位在犯罪主观方面，因为这类案件的客观事实基本一致，存在差异的无非是收取金钱数额的多少。但罪刑法定原则的第一要求在于作为犯罪处罚的依据必须是成文刑法，“成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则”。②由于存在刑事立法的滞后性与刑法价值的简短性原因，刑法解释作为联结沟通刑事立法与刑事司法的桥梁，为刑事立法的贯彻执行所不可缺少，但“无论何种方法解释刑法，都必须符合刑法自身的规定”，③否则刑法解释将侵犯刑事立法权，并违背了罪刑法定原则。
刑法第二百四十条规定拐卖儿童罪的犯罪目的是出卖，出卖即拿东西换钱，其主旨在于商品交换。将儿童出卖，实质在于将儿童视为商品，因而这种犯罪的社会危害性在于严重侵犯儿童的人格尊严与非法剥夺儿童的人身自由，而不在于这种犯罪是否具有获取利益的终极犯罪目的，因而在同类客体的分类上，拐卖儿童犯罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，而非财产犯罪或者经济犯罪。从全部刑法条文看，刑法分则只是在本条中使用以出卖为目的来表述犯罪目的，其意也正在于人永远属于主体，而不能成为商品交换的对象。
而《通知》与《意见》则将出卖亲生子女行为定性为拐卖儿童罪的判断标准界定为以营利为目的与以非法获利为目的，从通常用语的含义看，营利的意思为谋求利润，①从一般法学理论上看，营利指谋取超出资本的利益，并将其分配于投资者，因此营利的基础是存在商品或者服务的经营行为。刑法分则部分条文也是在这个意义上使用以营利为目的来表述侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪及赌博罪、开设赌场罪的犯罪目的。在出卖亲生子女问题上的营利，显然属于非法谋求利润，因而以营利为目的与以非法获利为目的在实质意义上没有任何区别，均指在经营活动中谋求利润。
从上述分析中可以看出，以出卖为目的与以营利为目的的犯罪主观方面在表述上存在一定差异。
第一，本身含义不同。以出卖为目的强调将犯罪对象视为商品一样交换；而以营利为目的是在以出卖为目的的基础上，进一步强调对于合法或者非法利润的获取。第二，基础原因不同。以出卖为目的的表述，是因为人是主体，人不能被矮化为商品交换的对象，人的怀孕、生产及抚育过程不是机械的物质生产过程，其成本不应该也不能用金钱来衡量，因而不能比较其交换后的成本收益，当然更不存在谋取利润的问题。刑法对出卖人的行为予以犯罪化的根本原因在于这种行为严重侵犯人的尊严与自由；而以营利为目的的表述，是因为营利目的使行为人更积极主动和反复继续实施某种犯罪行为，而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害结果，②同时此种犯罪活动显然存在成本与收益的比较，犯罪的目的就在于付出较小的成本，非法获得较大的收益。第三，证明对象不同。在以出卖为目的的犯罪证明上，只需要证明行为人犯罪的目的在于获得金钱即可，至于所获取的金钱是否超过其成本，则无需证明。在出卖亲生子女的犯罪上，只要证明行为人转移亲生子女监护权的目的在于获得金钱，则其行为即构成拐卖儿童罪，无需考虑其实际获得金钱的数额，更无需考虑所谓子女的身价；在以营利为目的的犯罪中，往往需要同时证明行为人犯罪的收益情况，如在侵犯著作权罪的认定上，行为人犯罪的违法所得是犯罪的构成要件之一。如果将以营利为目的视为出卖亲生子女犯罪定性为拐卖儿童罪的主观要件，无疑在司法证明上，司法机关需要证明行为人实际获利要大于成本，甚至高于成本，亦即要考虑所谓儿童的身价问题。但显然，评估儿童的身价是不准确的，更是不人性的。
综上，《通知》与《意见》将以营利为目的或者以非法获利为目的作为界定出卖亲生子女的行为构成拐卖儿童罪的标准，可能有利于司法实践的操作，但却与刑事立法的精神存在一定的差距。在何种出卖亲生子女的行为应该认定为拐卖儿童罪上，判断的基准应该回归到刑事立法之中。毕竟罪刑法定原则的法指的是刑事立法，刑法解释只能根据法律和有关立法精神来解释。
尽管人的身价的不可计算性，而实践中针对亲生子女犯罪多数涉及一定数量的金钱，但笔者依然认为，在针对亲生子女的犯罪问题上，区分拐卖儿童犯罪与遗弃犯罪的关键依然在于行为人是否具有以出卖为目的。如果行为人的主要目的在于将亲生子女换取金钱，则其行为属于拐卖儿童罪；如果主要目的在于放弃抚养义务，则其行为属于遗弃罪。在实务中这种主观目的的判断一方面要考虑到被告人的供述，同时更要参考案件中涉及的一些客观因素。如根据将亲生子女送人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，来综合判断行为人的目的是属于出卖还是属于放弃抚养。如父母为偿还赌债而出卖亲生子女，甚至把出卖亲身子女作为非法获利的手段，则显然应该构成拐卖儿童罪。而如果基于生活困难不愿意抚养或者逃避计划生育处罚等原因而转移亲生子女监护权，则认定为遗弃罪比较妥当，毕竟行为人的主要目的不在于出卖，而在于推卸抚养之责。
就本案而言，被告人惠军虎与其女友未婚先育，在亲生子女出生后即将监护权转让他人，尽管客观上收取了他人一定的好处费，但其转让的真正原因在于生活困难，而非将生育作为非法获利的手段，所收取的钱财也难以定性为巨额，因而根据被告人的客观行为，两级法院判断其目的在于放弃应当承担的抚养义务，而非将亲生子女当作商品予以出卖，认定其行为属于遗弃罪，而非拐卖儿童罪是正确的。
二、司法解释性文件与政策指导性文件的区分———《纪要》、《通知》及《意见》等文件性质及效力的判定
值得注意的是，关于出卖亲生子女性质的认定，在收养法不再明确规定后，现行法律文件中唯有前述《纪要》、《通知》与《意见》进行了规定，本案中的一审判决还引用了《纪要》作为判决理由论证的依据。
因此在本案尘埃落定之后，《纪要》、《通知》与《意见》等文件的性质与效力成为笔者思考的问题，同时也是司法实践中经常面对的问题。
根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》、2000年立法法及1983年人民法院组织法的规定，最高人民法院享有司法解释权，有权对涉及审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释，该解释具有普遍的法律效力。同时基于监督与指导地方各级法院工作的需要，最高人民法院每年还自行或与其他机关联合颁布大量法律文件，或者含有法律内容的文件，这些文件同样含有法律解释，如前述的《纪要》、《通知》与《意见》即包含有大量对法律的解释，然而依据现行立法及最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号），上述由最高人民法院内部座谈会形成的《纪要》、最高人民法院与最高人民检察院或者其他无司法解释权主体联合发布的《通知》及《意见》，无论从制发主体还是制发程序上看，均不属于刑事司法解释，因而不应具有刑事司法解释所具有的普遍法律效力。同时基于罪刑法定原则，“习惯法说”的观点①在刑事审判领域也没有存在的空间。
笔者认为，依据是否属于刑事司法解释，是否具有法律约束力，可以将最高人民法院颁布的法律性文件区分为司法解释性文件与政策指导性文件两类。司法解释性文件即指最高人民法院依据法定授权、遵行法定程序对审判工作中具体应用法律问题进行的解释，同立法机关制定的法律一样，具有法律效力。而政策指导性文件则指的是除司法解释之外的，由最高人民法院独家或者联合其他机关颁布的含有法律解释内容的文件，这些文件具有司法解释的某些形式特点，如解释对象为现行法律，而非针对个案；解释方式为一般规定，而非说理论证。从效力上看，尽管基于最高人民法院所处的地位与中国的司法现实，地方各级人民法院对这类文件中的法律解释都予以充分尊重，但这类文件毕竟不是通过司法解释的渠道对外发布的，缺乏解释主体、解释效力及解释程序的合法性，因而不应认为具有法律约束力。但否认这类文件对于地方各级人民法院审判的效力，显然不符合司法的现实。相对于司法解释性文件所具有的法律效力而言，笔者认为政策指导性文件所具有的效力属于司法政策上的效力，换言之，这类文件与其说是法律解释性文件，不如说是司法政策性文件，其在一定时期、一定范围内指导了法院的审判活动，但因不属于司法解释，因而其所起到的作用仅限于法官审判案件时的指导与参考，而非依据与约束。
在审判实践中，面对不同的法律文件，法官需要加以分辨并区分对待。司法解释性文件因具有法律约束力，法官在审判时不仅要严格遵行，而且需要作为判决依据在裁判文书中加以援引。但对于政策指导性文件，法官仅仅应该将其作为司法裁判的参考，即便在立法或者司法解释没有涉及的法律空白之处，该法律解释也不得具有绝对的法律效力，法官也不能直接援引该类文件进行裁判。
（作者单位：北京市第一中级人民法院)
①傅达林：“对出卖亲生子女如何定罪”，载《人民法院报》2000年12月25日第003版。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第847页。
①张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第210页。
②高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第85页。
③张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第55页。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1511页。
②张明楷：“论刑法中的以营利为目的”，载《中国刑事法杂志》1995年第4期。
①参见曹士兵：“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”，载《中国法学》2006年第6期。
①严格而言，“出卖亲生子女”的表述并不严谨，实践中父母转移亲生子女监护权并接受一定数量金钱的行为表现形式呈现多样性，接受监护权者支付金钱的具体数额、原因等并不一致，而一概将转移监护权并客观上收取一定数额金钱的行为统一表述为“出卖亲生子女”，将导致受众产生先入为主的认识，简单地将此种行为定性为拐卖儿童罪。但基于语言表述的局限性及相关文献中对该问题论述的约定俗成，笔者在本文中不得不继续采纳“出卖亲生子女”的表述，但其含义应该限定为将亲生子女转手他人并接受一定数额金钱的行为。
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