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【201104054】原因自由行为情形下的处断规则
文/李晓琦（二审主审法官）
【裁判要旨】
原因自由行为在我国立法中没有明确规定，但其实践价值毋庸置疑，最高法院也以公报的形式就相关案例予以公布。就司法实践中如何认定行为人的主观罪过以及如何对行为人定罪处罚，本文从被告人劫持汽车案展开探讨，并试图就原因自由行为情形下的处断规则进行提炼。
■案号 一审：（2009）香刑初字第902号 二审：（2009）珠中法刑终字第203号
【案情】
2009年1月27日20时许，被告人张跃吸毒过量后出现幻觉，认为其女朋友被他人劫持。其在珠海市区吉莲市场附近乘坐粤C-42572出租汽车，用刀架在司机陈某茂的脖子上强迫陈快速驶往广州。当车行驶到珠海市南屏百和超市附近时，陈某茂趁机停车逃走并报警。被告人张跃驾车行驶约十公里至珠海大道湖心路口时，被柏宁出租汽车公司遥控切断油路停车，被告人张跃被抓获。途中陈某茂的颈部多处被割伤。
【审判】
广东省珠海市香洲区人民法院认为，被告人张跃以胁迫的方式劫持正在使用的汽车，其行为构成劫持汽车罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十二条的规定，以劫持汽车罪判决被告人张跃有期徒刑五年。
被告人张跃不服一审判决，上诉称：一、原判认定事实错误。其当晚是因为吸毒过量的情况下神智不清，出现幻觉，才让出租车开快点。二、原判适用法律错误。其主观上不是为了劫持汽车，而是随意殴打他人，任意占有他人财物，其行为应当构成寻衅滋事罪。
请求二审依法改判。其辩护人提出，上诉人张跃只是在吸毒过量产生幻觉的情况下，想租一辆出租车营救其女朋友。吸毒后的行为是过失，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。本案是在上诉人精神状态异常的情况下作案，一审未就上诉人的精神状态作精神病鉴定。按照疑罪从无的原则，不应对上诉人定罪处罚。建议二审改判上诉人无罪。
广东省珠海市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的案情简单。被告人张跃在吸毒过量的情况下出现幻觉，认为自己的女朋友被他人劫持，为追赶营救其女朋友而持刀劫持汽车司机，并造成出租车司机轻伤，还拿走出租车司机的一部手机。被告人的行为该如何处理？有三种观点：一种观点认为，被告人是在吸食毒品过量，出现幻觉的情况下作出的行为，没有犯罪故意，其行为不构成犯罪；一种观点认为，被告人吸食毒品过量，出现幻觉，随意殴打他人，任意占有他人财物，其行为构成寻衅滋事罪；第三种观点认为，按照原因自由行为，被告人以胁迫的方式劫持正在使用的汽车，其行为构成劫持汽车罪。具体如何认定被告人行为的性质，如何对被告人定罪处罚，涉及原因自由行为的问题。原因自由行为理论从其产生伊始就是刑法学上一个复杂的问题。但其合理性及实践价值毋庸置疑。下面就如何在我国目前的立法框架下合理运用原因自由行为理论准确认定主观罪过和定罪处罚进行探讨。
一、对原因自由行为的一般认识
“原因自由行为”一词是舶来品，主要来自于德日刑法。其基本含义是指行为人因故意或过失的原因行为使自己一时陷于丧失或者部分丧失辨认能力状态，并在此状态下实施了犯罪构成要件的行为。①其基本价值体现在对现有刑法的罪责基础进行补充，解决了一些类似于醉酒状态下实施符合犯罪构成的行为的罪责问题，符合社会基本价值需求，因而得到一般国家的立法确认。在司法实践中，原因自由行为在刑法体系中处于什么地位？与罪刑法定原则是否存在冲突？原因自由行为是一种刑事归责原则。责任能力与实行行为同时存在的责任原则,是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则。其基本含义是指,行为人只对自己在有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任,而不能追究其在无责任能力状态下的危害行为的责任。根据此原则,行为人有意使自己陷于无责任能力状态,并于此状态下实施危害行为
（如以杀人的意图大量饮酒,置自己于酩酊状态,并在此状态下杀人）,由于行为人在行为时已无责任能力,故其行为不罚。这与行为人的主观恶性及其行为本身的社会危害性不相符。为调和这一矛盾,原因自由行为理论应运而生,认为原因自由行为由造成无责任能力状态的行为
（原因行为）和无责任能力状态下实行构成要件的行为（实行行为）复合而成,行为人在实行构成要件的行为时虽无责任能力,但在招致无责任能力状态的原因设定阶段,其意志是自由的,应承担相应的罪责。从这个意义上说,原因自由行为理论的缘起只是为了弥补普通责任理论的不足,它是责任能力与实行行为同时存在原则适用的一个例外,旨在为故意或者过失招致的精神障碍状态下的危害行为寻求给予处罚的合理依据。
所以，原因自由行为不是一个具体的犯罪行为，也不是一个具体的罪名，而是一种责任形态，一个集合概念。在其概念下，以罪过形式分，有故意犯罪、过失犯罪；以行为方式分，有作为犯罪、不作为犯罪；而具体罪名，有故意杀人罪、放火罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、重大责任事故罪等。
原因自由行为刑事归责与罪刑法定原则没有冲突。罪刑法定是指法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定也解决犯罪构成的主观问题，即个罪的主观构成问题。原因自由行为归责的前提是行为人存在主观故意或过失，虽然原因自由行为的主观要件不像一般犯罪那样与实行行为同步，但并不缺少主观要件，而只是原因自由行为的主观要件体现在实行行为之前，即原因行为阶段的主观状态。如果原因行为时行为人有故意或者过失的过错，那么他就具备了主观上的罪过要件。只是如何认定行为人的主观故意或过失与具体危害行为脱节的情况下的责任问题，所以与罪刑法定原则没有实际的冲突。
二、原因自由行为的国内外立法例比较及借鉴
鉴于原因自由行为理论发端于国外，理论和立法都相对比较成熟，下面以一些国家的立法为例进行比较和评判，以资借鉴。
瑞士刑法第12条规定:“行为人意图犯罪,而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者,不适用本法第10条及第11条之规定。”其中第10条规定无责任能力之行为不罚,第11条规定限制责任能力人之行为减轻其刑。此规定明确了故意自陷于无责任能力或限制责任能力状态下犯罪的责任。
意大利刑法典第91条规定:“因意外事件或者因不可抗力而处于完全的醉酒状态,从而在实施行为时不具有理解或意思能力的,不是可归罪的;如果醉酒状态是不完全的,但仍能大大降低理解或意思能力,却不能排除该能力,刑罚予以减轻。”第92条规定:“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力,既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的,刑罚予以增加。”第93条规定:“当行为是在麻醉品作用下实施的时,也适用前两条的规定。”该立法例规定故意或过失使自己陷于无责任能力状态及醉酒、麻醉状态下犯罪,不免除甚至加重刑事责任，但如是出于意外事件或者不可抗力的不可归责于行为人的原因而陷于精神障碍状态,免除刑事责任或减轻刑事责任。
德国刑法分则第323条a第1项规定:“故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的,处5年以下自由刑或罚金。”第2项规定:“所处之刑罚不得重于其在昏醉状态下实施的犯罪的刑罚。”此立法例是将原因自由行为作为一种独立的犯罪在分则中予以规定,即由于故意或过失使自己陷于昏醉状态下实施犯罪行为的,构成独立的犯罪———昏醉罪。
俄罗斯联邦刑法典第23条规定：在使用酒精饮料、麻醉品或其他迷幻药物而导致的不清醒状态中实施犯罪的人，应承担刑事责任。
日本刑法虽未就原因自由行为予以立法规定,但1974年刑法改正草案第17条就原因自由行为作了规定:“自己故意招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,不适用前条之规定。自己过失招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,与前项同。”这里所谓的前条规定,是指刑法改正草案第16条关于无责任能力人之行为不罚,限制行为能力人之行为减轻处罚的规定。并在相关判例中也确认原因自由行为。
美国模范刑法典规定，行为者处于酩酊状态中者，不能作为抗辩，但因非自己招致之酩酊或因病理上的酩酊，行为者于行为之际，对自己行为之犯罪性欠缺辨别能力或欠缺法律所要求之行为之能力时，即可以作为积极抗辩。
我国刑法中虽未确立原因自由行为的概念,但刑法理论通说认为,现行刑法第十八条第四款关于“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”的规定是原因自由行为理论在我国刑法中的体现。但在具体案件中如何运用，没有具体规定。在司法实践中，最高法院通过案例公布的形式确认了原因自由行为在司法实践中的运用。①虽然我国不是判例法国家，但《最高人民法院公报》在司法实践中所起的案例指导作用是毋庸置疑的。所以，可以确定，我国是认可原因自由行为归责原则的。
综观上述其他一些国家关于原因自由行为的刑事立法,虽然都规定应当承担罪责，但在具体规定上存在差异，主要体现在以下几个方面:1.在原因自由行为的立法模式上,具体有两种情形:一是总则立法模式,即将原因自由行为规定于刑法总则中,如瑞士、意大利等国刑法典；二是分则立法模式,即将原因自由行为规定于分则中,如德国刑法典。
2.关于行为人出于故意或过失使自己置于精神障碍程度有无限制,各国刑法规定亦有不同。多数国家刑法规定使自己置于精神障碍的程度既包括无责任能力状态,亦包括限制责任能力状态。但德国刑法规定,故意或过失饮酒或使用麻醉品自陷精神障碍程度仅限于无责任能力状态,尚不包括限制责任能力状态。
3.行为人陷于无责任能力或限制责任能力状态的原因设定行为阶段的心理状态是仅限于故意,还是亦包括过失,各国刑法的规定不尽一致。如瑞士刑法典对原因自由行为中的原因设定行为的心理状态仅规定为故意而不包括过失;意大利、德国、刑法和日本刑法均规定，不论是故意或者过失使自己陷于精神障碍状态而为犯罪者,均适用原因自由行为处理。
如何在我国目前的立法框架内吸收和应用原因自由行为理论？笔者认为，可以从以下几个方面认识和把握：
1.原因自由行为作为一种归责原则，属于总则部分的内容。这样与德国关于在分则中把原因自由行为作为一种单独构罪的立法模式区别开来，以免造成在司法实践中无法可依，违反罪刑法定原则。从我国关于醉酒应承担刑事责任的规定以及公布的案例看，最高立法和司法机关也持此态度。
2.行为人出于过错而使自己置于精神障碍程度无限制,均应承担相应罪责。因为德国作为单独的昏醉罪处理，所以其仅规定只有将自己自陷于无限制责任能力的情况下，才构成该罪，而在限制责任能力的情况下，结合其具体行为进行定罪。我国在没有像德国那样单独规定昏醉罪罪名的情况下，主要结合行为人的结果行为进行定罪，所以对结果行为时的精神障碍程度不做限制，显然是合理的。
3.行为人陷于无责任能力或限制责任能力状态的原因设定行为阶段的心理状态包括故意和过失。原因自由行为的原因行为有故意和过失之分，而一般犯罪构成也有故意和过失之分，将过失的原因行为包含进来，就解决了实践中的一些具体问题，也与一般过失犯罪处理原则统一起来。
4.原因自由行为中的原因设定行为的范围不只限于醉酒或使用麻醉剂,即任何使自己置于精神障碍状态,并于此状态下实施犯罪的,均按原因自由行为处理。因为醉酒或使用麻醉剂，或者其他方式、原因使自己置于精神障碍状态，本质上没有区别，应当按照统一原则处理。
三、原因自由行为情形下主观罪过的认定标准和一般处断规则的提炼
原因自由行为由原因行为和结果行为两部分构成，行为人在不同阶段对危害结果的心理态度可能不一致，因此，原因自由行为的罪过心理结构复杂，具有双重性，既包括行为人对原因行为及其导致无责任能力或者限制责任能力状态的心理态度，又包括行为人对结果行为及其导致的危害结果的心理态度。如何认定行为人的主观罪过？如何对行为人定罪处罚？笔者在此拟就处断规则进行提炼，以便在具体司法实践中适用。
（一）对行为人实施结果行为时陷于无责任能力状态的原因自由行为罪过形式的处断规则。行为人故意或过失使自己陷于无责任能力状态，并在此状态下实施了某一犯罪构成客观要件的行为，由于行为人在结果行为时处于无责任能力状态，没有辨认和控制能力，所以只能以行为人在实施原因行为时对危害结果的心理态度为标准，来认定其罪过形式。
1.对行为人明知其原因行为必然会或可能会使自己陷于无责任能力状态，且希望或放任自己陷于无责任能力状态，并在无责任能力状态下实施了某种犯罪行为，以至危害结果出现的，犯罪主观方面为故意，应负故意犯罪的刑事责任，以结果行为的客观方式定罪处罚。例如行为人知道自己有病理性醉酒史而不顾后果大量饮酒，醉酒并处于无责任能力状态下驾车交通肇事的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
2.对行为人在实施原因行为时应当预见自己在陷入无责任能力状态后，可能实施某种犯罪行为并产生某种危害结果，由于疏忽大意而没有预见，或虽然预见但轻信能够避免，以致发生某种犯罪并产生危害结果的，犯罪主观方面为过失，应负过失犯罪的刑事责任，并以实际造成的危害结果相对应的过失类罪名来定罪处罚。例如行为人过失引起病理性醉酒后陷入无责任能力状态，后持刀杀人，其行为应当定性为过失致人死亡罪。
（二）行为人实施结果行为时为限制责任能力状态的原因自由行为罪过形式的认定。行为人故意或过失地使自己陷于限制责任能力状态，并在此状态下故意或过失地实施某种犯罪行为，行为人在结果行为时有辨认和控制能力，只是有所减弱，应以行为人在实施结果行为时的心理态度为标准来认定其罪过形式。
1.对行为人故意地使自己陷于限制责任能力状态，并在此状态下故意实施某种犯罪行为，希望或放任危害结果出现的，应定故意犯罪，以结果行为的客观行为定罪处罚。例如行为人知道自己吸毒后会有性犯罪的倾向而不顾，在吸毒过量将自己陷入限制责任能力状态的情况下实施了强奸行为，其行为应当构成强奸罪。
2.对行为人故意地使自己陷于限制责任能力状态，并在此状态下过失地实施某种犯罪行为，对危害结果的出现持反对态度的，应定过失犯罪。例如行为人知道自己有病理性醉酒史而不顾后果大量饮酒，醉酒后驾车交通肇事的，按照交通肇事罪定罪处罚。
3.对行为人过失地使自己陷于限制责任能力状态，并在此状态下故意实施某种犯罪行为，希望或放任危害结果出现的，应定故意犯罪。例如行为人在无意中饮酒过量的情况下，使自己陷于限制责任能力状态，后持刀杀人，其行为构成故意杀人罪。
4.对行为人过失地使自己陷于限制责任能力状态，并在此状态下过失地实施某种犯罪行为，对危害结果的出现持反对态度的，应定过失犯罪。例如行为人无意中醉酒而使自己陷于限制责任能力状态，醉酒后驾车交通肇事的，按照交通肇事罪定罪处罚。
对于原因自由行为下认定犯罪的，虽然根据以上规则能够认定行为人的罪过形式并定罪处罚，但毕竟是一种特殊的归责方式，在具体量刑时仍要综合考虑行为人的犯罪情节、犯罪后果和主观恶性，做到罪刑相适应。对于为了实施犯罪或准备借口，故意让自己陷入无责任能力状态或限制能力状态，后实施犯罪情形的，应当酌定从重处罚。意大利刑法典就有此种规定。
对于其他几种情形，应当区别于一般犯罪形式，根据案件具体情形对行为人酌定从轻处罚。
四、原因自由行为在本案中的具体适用
本案中，被告人张跃在吸毒过量的情况下产生幻觉，认为自己的女朋友被他人劫持，遂上出租车后持刀威胁、强迫司机快速往广州方向行驶。从主观方面分析，被告人张跃明知自己吸毒过量可能产生幻觉、控制力降低的情况下还过量吸食毒品，对结果行为的产生是放任的，即属于间接故意。无论之后其实施结果行为（劫持汽车）时的精神障碍程度，均属于故意犯罪，应当以其结果行为的客观方面表现定罪处罚，无需做精神病鉴定。劫持汽车罪是行为犯，对行为人的主观动机和犯罪结果没有特殊要求，只要实施了劫持汽车行为，就构成该罪。被告人在吸毒过量的情况下劫持汽车，应当以结果行为的客观表现即劫持汽车行为定罪处罚。在具体量刑时，考虑到被告人对于过量吸食毒品可能产生幻觉后实施违法犯罪行为毕竟是间接故意，与一般犯罪情形的主观恶性有区别，在量刑时酌定从轻处罚，故对其判处有期徒刑五年是适当的。
（作者单位：广东省珠海市中级人民法院）
①张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第196-197页。
①《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第7期刊载的被告人彭崧故意杀人案。基本案情：2005年5月5日，被告人彭崧因服食毒品后药性发作，在其暂住处，持刀朝同住一室的阮召森胸部捅刺，致阮死亡。后彭崧投案自首。经精神病医学司法鉴定认为，彭崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，为限定刑事责任能力。
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