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【201104004】非上市股份有限公司向社会公众转让股权构成擅自发行股票罪
文/刘娟娟
■案例刊载于《最高人民法院公报》2010年第9期
【裁判要旨】
非上市股份有限公司经单位集体研究决定，为筹集经营资金，未经证券监管部门批准，委托中介向不特定社会公众转让公司股东的股权，部分受让人在托管中心托管并到工商部门备案，其行为属于未经批准擅自发行股票的行为，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚。
【案情】
公诉人：上海市浦东新区人民检察院。
被告单位：上海安基生物科技股份有限公司（简称安基公司）。
被告人：郑戈。2006年12月因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2008年4月因犯挪用公款罪被判处有期徒刑三年，撤销前罪缓刑，合并决定执行有期徒刑四年，现在服刑中。
被告单位安基公司成立于1997年4月，注册资金为人民币3400万元，股东是2家单位和16名自然人。被告人郑戈担任安基公司的法定代表人兼董事长，持股比例为44%。
安基公司成立后主要从事艾滋病药物研发。2001年12月，为筹集研发资金，郑戈提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，郑戈负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人，以随机拨打电话的方式，谎称安基公司短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销郑戈及其他自然人股东的股权。由郑戈和中介人员商定每股转让价格为人民币2－4元不等，安基公司与受让人分别签订股权转让协议书和回购承诺书（承诺若3年内不能上市则回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。
经审计，安基公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。
安基公司成立后，一直处于艾滋病药物研发阶段，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票或退还钱款，土地及房产被查封。
【审判】
上海市浦东新区人民法院法院一审认为，被告单位与被告人的行为均构成擅自发行股票罪。
第一，转让未上市股份有限公司股权的行为违反法律规定。对于未上市股份有限公司的股权转让，国家相关法律法规和政策一直都有限制性规定。1998年到2002年为严令禁止；2003年到2006年期间，除允许通过上海联合产权交易所转让以外，禁止通过其他方式进行转让；自2006年起，对转让的方式作出限制性规定。本案中，从2001年至2007年8月，安基公司及郑戈转让股权的行为，均违反国家相关法律法规和政策的规定。
第二，转让股权行为就是发行股票。依据法律规定，股份公司的股权表现形式就是股票。本案中，安基公司发放给受让人的自然人股东缴款凭证卡中，记载有公司名称、成立时间、法人代码、股本总额、编号、股东姓名、持股数量及法定代表人印章，符合股票的特征和要件。简言之，受让人购买的是未上市股份公司的股票，因此，安基公司转让股权的行为实质上就是发行股票。
第三，到股权托管中心托管不影响本案定性。刑法应当着重考察犯罪行为的本质内容。本案中，到托管中心登记的157人和未登记的100余人，他们购买股权的行为在本质上并无区别。到托管中心托管并报工商部门备案，仅从形式上将部分受让人列为公司股东，但实质上，这部分人从未参与公司经营管理，不享受股东权利和履行股东义务。股权托管作为一种表面形式，不能掩盖股权转让行为本身的违法性，亦不影响对本案的定性。
第四，转让股权行为依法构成擅自发行股票罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定：公司、公司股东擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票的责任。根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万元以上，不能及时清偿或者清退、造成恶劣影响的，应予追诉。本案中，被告单位及被告人转让股权获取资金1109万余元，且案发后不能退还钱款，具有较大社会影响，这些均符合擅自发行股票罪的构成要件。
综上，被告单位安基公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向不特定社会公众发行股票，情节严重；被告人郑戈系安基公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，应予支持。
法院判决：一、被告单位上海安基生物科技股份有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人郑戈犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，维持（2008）六刑初字第82号刑事判决对郑戈判处的有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月；三、违法所得予以追缴。
宣判后，被告单位与被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，本判决于2009年10月5日生效。
【评析】
本案争议焦点是罪与非罪问题，即被告单位与被告人的行为是否构成擅自发行股票罪，对此应从以下几方面综合分析：
一、股权转让是否属于未经国家有关主管部门批准的擅自行为
本案被告方的股权转让行为是否系擅自，应首先根据其是否违反我国法律及相关政策对非上市公司股权转让的禁止性或限制性规定判断，同时结合股权转让的价格、运作方式进行分析。
（一）转让股权违反相关禁止性或限制性规定
我国对非上市股份公司的股权能否转让、如何转让，有三个阶段的限制性规定。
第一阶段，1998年到2002年为严令禁止。国务院1998年《转发证监会关于〈清理整顿场外非法股票交易方案〉的通知》、证监会2003年《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》及2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》，均明令禁止非上市公司从事股权交易，除股权整体转让外，严禁代理和买卖非上市公司股票。
第二阶段，2003年到2006年为托管引导。股权登记托管业务在一些城市展开，上海市于2003年成立股权托管中心和联合产权交易所，于2005年发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，要求国有股权必须到联合产权交易所交易，到托管中心登记，私有股权采取自愿进场交易原则，禁止场外擅自交易。
第三阶段，2006年至今为明确规范。证券法规定，公开发行证券，须经证券监管管理机构或国务院授权的部门核准，并指出，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券属公开发行证券。
国务院办公厅2006年《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，严禁擅自公开或以变相公开方式向社会公众发行股票。
可见，我国一直禁止擅自以公开方式进行非上市公司的股权交易。本案被告方自2001年至2007年8月，连续向社会公众转让股权，其行为跨越上述三阶段，违反上述规定，系在未经国家有关主管部门批准情况下的擅自行为。
（二）转让股权的价格具有随意性
合法转让股权应由第三方审计公司财务状况，结合审计结论、运营情况、预增利润等因素，由出让方统一确定出让价格，报证券监管部门批准备案后公布。本案中，转让股权价格未经任何审计、批准备案、公开程序，仅由被告人与中介公司商定，按注册资本3400万元确定为3400万股，且每股从1.5元到4.2元包括12种不同价格，充分显示转让股权时定价随意而不确定，系被告方擅自而为。
（三）转让股权的运作方式不合规
由于涉及公众权益，转让股权的运作须合法规范，并接受多方面监管，包括中介机构主体资格、签订合同的内容、相关信息披露、财务情况公开、区分收费账户与公司账户、按约履行等。本案被告单位及被告人转让股权，既未制定详尽工作计划，又未披露公司财务状况，也未委托有资质的中介机构，未签订规范的服务合同，并频繁更换中介公司与个人，运作方式极不规范，显系擅自行为。
二、被告单位及被告人的行为是否属于发行股票
被告单位及被告人转让股权的行为是否属于公开发行股票，应以股权受让对象及转让方式为分析要点，并注意其与集资诈骗罪的区别。
（一）受让对象不特定
受让对象是否特定应综合选择程序、风险承担能力、人数及资金总量等因素分析。正常的非上市公司股权转让应面向特定对象，从选择程序看，一般由出让方委托中介机构面向公众采推广会等方式进行宣传，明确提示投资风险，并按设定的标准筛选适格投资人；从风险承担能力看，投资人须提供真实的财产资料以证明其具备识别和承担风险的能力；从人数及资金总量看，一般都有明确限制。本案中，安基公司委托中介公司与个人，随机向上海及浙江宁波等地居民推销，不设定任何标准和人数限制，不审查投资者具体情况，故受让人属于不特定对象的范围。
（二）采公开方式进行转让
股权转让是否通过公开方式进行，应着重分析投资人获取信息的渠道。非公开发行中双方基于相互信任与意思自治，无需借助第三方即可交流和获取真实信息；而公开发行面向社会公众，由于信息不对称，出让方需借助中介，并通过广告、公告、电话、网络、推介会等方式传递信息，以吸引投资人和获取资金。本案被告方委托多家中介公司与个人，先以提供理财帮助为名随机拨打电话邀请不特定对象到中介公司，后介绍推销股权，并对犹豫不决的客户反复劝诱，这种形式应属公开方式。
（三）区别于集资诈骗行为
实践中，存在利用擅自发行股票的方法取得资金以实施集资诈骗的情况，其与擅自发行股票罪的主要区别在于主观上是否有非法占有目的。集资诈骗罪以非法占有为目的，发行股票只是手段，取得钱款后常有携款逃跑、挥霍滥用、抽逃资金、隐匿账目等情况。本案中，安基公司募集的1109万元均存入公司账户，其中400万元支付中介代理费，600余万元用于公司生产经营活动，未发现挪用抽逃现象，仅因客观上经营不善导致钱款不能返还，不能认定主观上具有非法占有目的。
三、其他犯罪情节的分析认定
（一）擅自发行股票罪的情节要件
刑法对擅自发行股票罪设定了“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的情节要件。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任。根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万元以上，不能及时清偿或者清退、造成恶劣影响，予以追诉。本案中，被告单位及被告人擅自发行股票行为已符合上述定罪标准。
（二）部分受让人股权托管及备案情节是否影响案件定性
首先，从股权托管中心的来源与功能分析。未上市股份公司股权托管问题，成因复杂，涉及面广。证监会2001年发布《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》，要求主要由地方政府进行清理规范。此背景下，上海市设立股权托管中心，专业从事非上市股份公司股权登记服务工作，为非上市股份公司股权规范有序流动提供服务平台。就托管中心的功能定位看，其仅负责为股权转让双方办理过户登记手续，向受让人发放记载有股权名称、转让份额等信息的托管卡，并提供查询服务。
其次，从受让人出资动机和目的分析。本案中，虽有157名受让人购买股权后到托管中心登记，安基公司确认其股东身份并在工商部门备案，但因安基公司一直没有经营销售行为，无盈利分红，也未因重大事项召开过股东大会，因此这部分人没有参与公司经营管理，实质上未享受股东权利和履行股东义务。结合全案，到托管中心登记的157人和未登记的106人购买股权的动机均为轻信安基公司谎称的纳斯达克上市后的巨大利润及不上市即原价回购股票的承诺，故其购买股权的主观目的并非成为公司股东。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案，并无审核监督义务，托管登记的形式仅证实双方确有股权转让行为，并不能证明股权转让行为本身合法。综上，部分受让人股权托管及备案情节不影响本案定性。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
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