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【201102074】如何认定出售公民个人信息罪的情节严重
文/罗灿
【裁判要旨】
公民个人信息是能够识别公民个人身份的信息；情节严重应该从交易金额、信息份数、侵权次数、信息用途、对被害人的影响、对社会的影响等方面进行综合判断。
■案号 一审：（2010）朝刑初字第496号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：李笑辰，因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2009年8月2日被羁押，8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
被告人：甘雪斌，因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2009年8月2日被羁押，8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
被告人：周广进，原中国民用航空总局机关服务局机场巴士联营办公室统计员，因涉嫌犯伪造有价票证罪，于2009年8月3日被羁押，8月4日被取保候审。
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：
一、被告人李笑辰、甘雪斌经预谋后，于2008年7月至2009年8月期间，在北京市朝阳区金台路等地，伪造民航机场巴士乘车证共计3494张，后以每张人民币150元的价格出售，共获利人民币524100元，赃款被二被告人分获。
二、被告人周广进在担任北京民航机场巴士联营办公室统计员期间，于2009年3月至2009年7月，先后分5次，将其单位办理机场大巴乘车证时获得的2060名办证人员的个人信息出售给被告人李笑辰、甘雪斌，从中获利人民币22500元。
2009年8月2日，被告人李笑辰、甘雪斌向公安机关投案；次日被告人周广进被公安机关抓获归案。起获三被告人犯罪所得赃款、作案工具等扣押在案。
被告人李笑辰对起诉书中指控的内容没有提出异议。其辩护人的辩护意见是，本案的策划者及主要犯罪行为的实施者是被告人甘雪斌，被告人李笑辰在共同犯罪中只是起次要的辅助作用；被告人李笑辰具有自首情节，归案后认罪态度良好，有悔罪表现，并积极上缴非法所得，此次犯罪是初犯，希望法庭从轻处罚。
被告人甘雪斌对起诉书中指控的内容没有提出异议。其辩护人的辩护意见是，本案二被告人伪造的有价票证的数量应该是2091张，而不是起诉书中指控的3000余张；被告人甘雪斌主观恶性小，此次犯罪系初犯，无前科，归案后认罪态度好、具有悔罪表现且全部上缴非法所得，被告人甘雪斌具有自首情节和立功表现，希望法庭从轻量刑。
被告人周广进对起诉书中指控的内容没有提出异议。其辩护人的辩护意见是，被告人周广进所犯罪行情节轻微，社会危害性较小；此次犯罪系初犯并具有悔罪表现，同时积极上缴非法所得，希望法庭能够从轻处罚。
【审判】
北京市朝阳区人民法院认为，被告人李笑辰、甘雪斌以营利为目的，伪造机场巴士乘车证并予以贩卖，非法获利达52万余元，数额巨大，二被告人的行为触犯了刑法，均已构成伪造有价票证罪，依法应予惩处；被告人周广进为牟取私利，将本单位在提供服务过程中获得的2000余名公民个人信息出售给被告人李笑辰、甘雪斌，并被用于犯罪活动，属情节严重，其行为触犯了刑法，已构成出售公民个人信息罪，依法应予惩处。对于被告人李笑辰、甘雪斌、周广进的犯罪所得依法应当予以追缴。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李笑辰、甘雪斌犯伪造有价票证罪，被告人周广进犯出售公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人李笑辰、甘雪斌自动向公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，且此次犯罪系初犯，故对二被告人所犯罪行依法予以从轻处罚；鉴于被告人周广进归案后如实供述所犯罪行，退缴全部赃款，确有悔罪表示，且此次犯罪系初犯，对其适用缓刑不致再危害社会，故对其所犯罪行酌予从轻处罚并适用缓刑。根据被告人李笑辰、甘雪斌、周广进犯罪的事实，犯罪的性质、情节，悔罪表现和对社会的危害程度，对被告人李笑辰、甘雪斌依照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条及第六十四条；对被告人周广进依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十一条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李笑辰犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百一十万元；二、被告人甘雪斌犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百一十万元；三、被告人周广进犯出售公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币五千元；四、被告人李笑辰犯罪所得人民币二十六万二千零五十元、被告人甘雪斌犯罪所得人民币二十六万二千零五十元、被告人周广进犯罪所得人民币二万二千五百元，均予以没收上缴；五、扣押在案之款物依法予以处理。
一审宣判后，三被告人均未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
刑法修正案（七）第七条规定：“在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补偿规定（四）》公布了修正案（七）的相关罪名，其中，第二百五十三条之一第一款为出售、非法提供公民个人信息罪，第二款为非法获取公民个人信息罪，并自2009年10月16日起施行。刑法修正案是刑法典的一部分，但并非一经颁布就具有刑法典的效力，而是遵守法不溯及既往的原则，出售、非法提供公民个人信息的行为以及非法获取公民个人信息的行为按照从旧兼从轻原则处理。换而言之，出售、非法提供、非法获取公民个人信息行为发生在2009年2月28日之前的，适用当时的刑法典，不追究刑事责任；发生在2009年2月28日之后的，适用刑法修正案（七）。
在本案中，被告人周广进系中国民用航空总局机关服务局机场巴士联营办公室统计员，于2009年3月至2009年7月，利用自己管理机场巴士乘车证人员名单的便利，违反国家法律规定，将单位办理机场大巴乘车证时获得的2060名办证人员的个人信息出售给被告人李笑辰、甘雪斌，从中获利人民币22500元，情节严重，构成出售公民个人信息罪。
（一）公民个人信息是能够识别公民个人身份的信息。
出售公民个人信息罪的犯罪对象是公民个人信息，并且是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员在履行职责或提供服务过程中获得的信息。公民个人信息包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。从具体形式来看，不仅包括文字，还包括录音、图像、图片等；不仅包括静态信息，还包括动态信息；不仅包括实体信息，还包括重要的虚拟信息，例如网上登录账号和密码。
刑法所保护的个人信息显然不能囊括全部。首先，事关公共生活的个人信息在许多时候不受刑法保护，如被通缉犯罪嫌疑人的信息，罪犯的违法、犯罪记录等；其次，非专有个人信息不受刑法保护，如祖籍、性别、民族、年龄等单独不具有识别特定个人价值的信息，但合并具有识别特定个人价值的除外；再次，无效的个人信息不受刑法保护，如已停机的电话号码等。
对于公民个人信息的判断标准，笔者认为应同时考虑个人主观意愿和社会客观评价。首先，这些信息本人不希望为一般人所知晓，如果是本人希望更多地公开以扩大知名度，甚至有意借此炒作，那么就不能成为本罪的犯罪对象；其次，这些信息是社会一般人认为值得保护的，如果放任侵害，就足以危及公民的个人生活乃至社会生活的平稳。
在本案中，被告人周广进利用自己担任中国民用航空总局机关服务局机场巴士联营办公室统计员，将在履行职责中获得的机场巴士乘车人的信息，出售给被告人李笑辰、甘雪斌。这些信息包括办证人的姓名、性别、员工号、所属部门、住址、上月申办情况及本月证件号码等，根据这些信息，完全能够对公民个人身份进行识别；这些信息不仅是办证人不希望为一般人所知晓的，而且也是社会一般人认为值得保护的。因此，被告人周广进出售的是公民个人信息。
（二）情节严重应该从交易金额、信息份数、侵权次数、信息用途、对被害人的影响、对社会的影响等方面进行综合判断。
立法只是将情节严重作为犯罪成立条件，却并未具体界定情节严重的具体情形，而交由司法机关判断。因此，为了增强司法操作性，必须对情节严重进行界定。我国刑法坚持主客观相统一原则，因而对于情节严重的判断，应该以客观危害为主、以主观恶性为辅；以行为的社会危害性为主、以行为人的人身危险性为辅；以一般人感受为主、以被害人感受为辅，根据具体案情综合判定。情节严重的标准既不能太低，也不能太高；既要为民法、行政法留有一定的空间，体现谦抑性的刑法原则，又要适当划定犯罪圈，构建严密的刑事法网，体现严而不厉的刑事政策。
情节严重与否应该从交易金额、信息份数、侵权次数、信息用途、对被害人的影响、对社会的影响等方面进行综合判断。
第一，交易数额。出售公民个人信息的犯罪目的是谋利，非法提供公民个人信息也大多是为了获利，因此，交易金额是判断情节严重的重要因素。1.个人交易金额。通观刑法中涉及犯罪所得的犯罪中，个人犯罪数额均在2000元以上，即使是最常见的盗窃罪，虽然司法解释规定起点为500至2000元以上，但随着社会的发展，许多地方实际把握的起点也基本在2000元以上；而且侵犯公民个人信息行为的实施难度比盗窃行为要大；从国内已经判决或已经起诉的案件来看，个人交易数额也基本上在2000元以上，有的甚至高达几十万元，因此，个人交易数额2000元以上的，构成情节严重。2.单位交易金额。本罪还能由单位实施。通观刑法及其司法解释中对单位交易数额和个人交易数额的规定，前者大体为后者的2倍、3倍、5倍、10倍等，尤其以5倍为最多。例如，关于集资诈骗的追诉标准，个人集资诈骗数额在10万元以上，而单位集资诈骗数额在50万元以上；关于保险诈骗罪的追诉标准，个人进行保险诈骗数额在1万元以上，而单位进行保险诈骗数额在5万元以上。因此，单位交易金额为1万元以上的，构成情节严重。
第二，信息份数。出售、非法提供公民个人信息的信息份数一般都是数百条、数千条甚至数万条，但是，有限的信息份数却也可能被多次出售或非法提供，因而不能将信息份数定的太高。参考现行刑法司法解释，有将10以上界定为情节严重的，例如，伪造、变造金融票证罪的追诉起点之一就是数量在10张以上。因此，个人出售、非法提供公民个人信息的份数为10份以上的，单位出售、非法提供公民个人信息的份数为50份以上的，构成情节严重。
第三，侵权次数。次数直接反映行为人的人身危险性和主观恶性，多次犯应该受到严惩。上述两罪中的多次宜为出售、非法提供公民个人信息1年内3次以上的；或者因出售、非法提供公民个人信息受过二次行政处罚，又从事该行为的，构成情节严重。
第四，信息用途。出售、非法提供的公民个人信息往往被用来进行商业广告、讨债、婚姻调查、刺探隐私甚至诈骗、敲诈勒索等。从性质上来说，商业广告、讨债、婚姻调查等是不正当的，而刺探隐私、诈骗、敲诈勒索等则是非法的，包括违法行为和犯罪行为。现行刑法将挪用资金或公款后进行非法活动的行为规定为挪用资金罪和挪用公款罪。同样，将出售、非法提供公民个人信息后用于非法活动的规定为犯罪有利于控制将个人信息用于非法活动的流程，从而切断实施下游犯罪的信息源。因此，出售、非法提供公民个人信息进行非法活动的，构成情节严重。
第五，对被害人的影响。出售、非法提供公民个人信息一般都会给公民个人的财产和人身造成不良影响，包括垃圾短信、电话骚扰甚至敲诈勒索等，有的甚至造成严重影响。因此，给公民造成严重经济损失或者严重影响到公民个人的正常生活的，构成情节严重。
第六，对社会的影响。在某些情况下，公民个人信息不仅仅关系到公民个人，而且还可能关系到国家安全、商业秘密、社会民生。因此，出售、非法提供的公民个人信息对国家安全、商业秘密以及社会民生造成影响的，构成情节严重。
第七，其他情形。上文已经将情节严重的几种主要情形进行了探讨，不过，这种列举式的方法当然不可能穷尽所有情况，同时也要为未来的发展预留空间，为客观解释提供余地。因此，其他造成恶劣社会影响的，构成情节严重。
通过列举式和概括式相结合的形式，情节严重得到了界定。当然，这几种情形之间只是并列关系，适用的时候没有先后顺序，满足任何一种情形都可能构成犯罪。
在本案中，被告人周广进将2060名办证人员的个人信息出售给被告人李笑辰、甘雪斌，从中获利人民币22500元，构成情节严重，应当以出售公民个人信息罪定罪处罚。
综上所述，笔者认为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百五十三条之一第一款规定的情节严重：
1.个人出售、非法提供公民个人信息交易金额2000元以上的，单位出售、非法提供公民个人信息交易金额1万元以上的；2.个人出售、非法提供公民个人信息10份以上的，单位出售、非法提供公民个人信息50份以上的；3.1年内3次以上出售、非法提供公民个人信息的，或者因出售、非法提供公民个人信息受过二次行政处罚，又出售、非法提供公民个人信息的；4.出售、非法提供公民个人信息进行非法活动的；5.给公民造成严重经济损失或者严重影响到公民个人的正常生活的；6.对国家安全、商业秘密以及社会民生造成影响的；7.其他造成恶劣社会影响的。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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