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【201102015】以网络邮购形式走私气枪铅弹的刑罚考量
文/陈增宝（二审审判长） 沈荣华（二审承办法官）
【裁判要旨】
被告人以邮购形式自境外购买大量制式气枪铅弹，其行为已构成走私弹药罪。根据刑法和司法解释的规定，本案走私弹药罪属于情节特别严重，应在无期徒刑以上量刑。充分考虑被告人的主观恶性、涉案气枪铅弹的社会危害性及大部分气枪铅弹进关时即被查获等具体情况，本案存在需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。经逐级报请最高人民法院核准，对被告人减轻处罚。
■案号 一审：（2009）浙杭刑初字第284号 二审：（2009）浙刑二终字第228号
复核审：（2010）刑核字第47号
【案情】
广东省广州知胜信息科技有限公司使用亦得代购网为客户提供从国外代购指定商品并收取服务费的商业服务。被告人刘劲负责经营管理亦得代购网，并从2008年10月起担任广州知胜信息科技有限公司法定代表人。刘劲明知从国外代购气枪铅弹违法，仍指示本公司人员接受被告人翟乃奇、孙建平委托，从美国代购气枪铅弹并采取伪报品名的方法报关入境，再通过国内快递邮寄给委托人。2008年4月至2009年3月，先后为翟乃奇代购气枪铅弹5046发（其中4246发被海关查扣），为孙建平代购1773发（其中123发被海关查扣）。该被查扣的4369发气枪铅弹，经鉴定均为制式气枪弹。
杭州市人民检察院以被告人刘劲、翟乃奇、孙建平的行为构成走私弹药罪，向杭州市中级人民法院提起公诉，提请法院依法惩处。
【审判】
浙江省杭州市中级人民法院审理认为，被告人刘劲作为广州知胜信息科技有限公司的负责人，明知气枪铅弹系违禁物品，仍违反国家关于禁止弹药进出境的海关监管制度及国家枪支弹药管理法规，指示本公司人员接受被告人翟乃奇、孙建平委托，从境外代购制式气枪弹，并逃避海关监管运输入境；被告人翟乃奇、孙建平明知气枪铅弹系违禁物品，仍违反国家有关法律规定，委托广州知胜信息科技有限公司从境外代购制式气枪弹入境，三被告人的行为均已构成走私弹药罪，且走私弹药的数量均特别巨大。鉴于本案存在走私气枪铅弹大部分被查获、无证据证明走私的铅弹被用于违法犯罪活动、被告人认罪态度好等特殊情况，可依照相关法律规定减轻处罚，遂作出如下判决：（1）被告人刘劲犯走私弹药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元；（2）被告人翟乃奇犯走私弹药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元；（3）被告人孙建平犯走私弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元；（4）现扣押于杭州海关缉私局的被告人孙建平“Z”字牌气步枪1支予以没收，上缴国库。并依法对三被告人的刑事判决逐级报请最高人民法院核准。
一审宣判后，被告人刘劲、翟乃奇不服，分别向浙江省高级人民法院提出上诉。被告人刘劲上诉及其二审辩护人分别提出，本案除被查扣的气枪弹外，其余铅弹未经鉴定证实系制式气枪弹，不能计入走私弹药的数额，即不能认定刘劲走私气枪弹达6819发；刘劲不是走私弹药的起意人，只是中间环节的被卷入者，并未参加和实施虚假报关行为，认定其构成走私弹药罪的证据不足；即使构成走私弹药犯罪，刘劲亦应属从犯，且走私气枪子弹的危害性明显小于走私军用子弹，没有造成危害社会治安和人身安全的具体后果，案发后有自首和立功情节，又系单位犯罪；原判量刑过重，要求依法改判。被告人翟乃奇上诉及其二审辩护人分别提出，翟乃奇只是通过网购公司向国外购买气枪铅弹，没有参与铅弹的国外购买、运输、报关等行为，在走私犯罪中的地位、作用较小；走私的铅弹大部分被查扣，收到的铅弹也未用于违法犯罪活动，实际的危害性较小；在原判认定的第3起事实中，翟乃奇实际只收到400余发气枪铅弹（没有800发），在第4起中，由于其购买的气枪铅弹在海关被查获，不能肯定该12盒计4246发气枪铅弹均系网购公司为其所购买，故原判认定其走私气枪铅弹共计5046发的证据不足；原判量刑过重，要求从轻改判。
经浙江省高级人民法院审理查明，原判认定被告人刘劲、翟乃奇、孙建平走私弹药的事实，有经一审庭审出示并质证的王巧华、麦惠冰、童先觉的证言，机场海关的货物查验记录、进出境个人物品申报表、AAE公司全球快递单、情况说明、报关委托书和证明被告人网购气枪铅弹和相应付款事实的网购订单、中通速递单详情、亦得网客服语音聊天记录、付款单等书证，证明查获的气枪铅弹均为制式气枪弹的弹药鉴定书及广州知胜信息科技有限公司工商注册材料等证据证实。被告人刘劲、翟乃奇、孙建平对明知违法而走私气枪铅弹亦供认。关于上诉、辩护理由，经查：（1）本案中部分被告人走私的气枪铅弹，据被告人供述收到后已用掉或扔掉，故未能查扣因而未经鉴定。但上述气枪铅弹，因其品名据被告人供述、订单详情可以明确，与被查扣后经鉴定为制式气枪铅弹的属同一品牌、厂商，弹头口径统一。被告人对已收到的气枪铅弹也未提出过质量异议，甚至还称质量很好。故本案中对未被查扣因而未经鉴定的部分走私气枪铅弹，认定为系制式气枪弹依据充分，应计入走私弹药的数额。被告人刘劲及其二审辩护人提出，本案未被查扣因而未经鉴定的气枪弹不能认定为制式气枪弹，不应计入走私弹药数额等意见与事实不符，不予采信。（2）据有关证人证言及被告人刘劲本人的供述，刘劲事先已明知气枪铅弹在国内属违禁品，但其及所在公司为了牟取非法利益仍为他人从境外代购并伪报品名通关，其具有走私犯罪的主观故意和客观行为。虽将气枪铅弹伪报品名通关主要由境外公司具体实施，但境外公司的行为实际上系受刘劲及所在公司的委托实施。故被告人刘劲及其二审辩护人称刘劲无走私弹药的犯罪故意、原判认定刘劲构成走私弹药罪证据不足等理由，均与事实和法律规定不符，不予采信。（3）原判根据广州知胜信息科技有限公司提供的翟乃奇订购单及反映对翟乃奇订购气枪铅弹数量予以确认的有关材料、翟乃奇当初对已收到的气枪铅弹数量未提出异议的亦得网客服语音聊天记录等证据，认定翟乃奇走私气枪铅弹2起，数额计5046发的证据充分。翟乃奇提出原判认定其走私气枪铅弹5046发证据不足的意见不能成立。（4）本案系被告人翟乃奇、孙建平分别起意走私气枪铅弹，通过亦得代购网向国外卖家购买，提供走私资金并最终占有走私弹药；被告人刘劲及其所在公司为了牟取非法利益，在明知气枪铅弹属违禁品情况下，仍接受订单并与境外公司一起将气枪铅弹走私入境。上列被告人在共同走私犯罪中均起重要作用，依法均不属从犯。被告人刘劲、翟乃奇及二审辩护人分别提出刘劲、翟乃奇应属从犯的意见与事实和法律规定不符，亦不予采信。（5）侦查机关出具的被告人刘劲到案情况证明等证据证实，侦查机关掌握走私犯罪的有关证据在先，刘劲属被动归案，故其虽归案后认罪和交代态度较好，但因无自动投案行为，依法不构成自首。刘劲与被告人翟乃奇、孙建平系共同犯罪，故其交代同案犯翟乃奇、孙建平的犯罪事实和联系方式，属如实供述自己犯罪事实的范围，依法亦不能构成立功。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
浙江省高级人民法院认为，被告人刘劲作为广州知胜信息科技有限公司的负责人，明知气枪铅弹系违禁物品，仍违反法律规定，指示本公司人员接受他人委托，从境外代购制式气枪弹，并逃避海关监管运输入境；被告人翟乃奇、孙建平明知气枪铅弹系违禁物品，仍委托广州知胜信息科技有限公司从境外代购制式气枪弹入境，三被告人的行为均构成走私弹药罪，原判定罪正确。审判程序合法。鉴于被告人的主观恶性、危害后果等案件特殊情况，对三被告人均可在法定刑以下判处刑罚。原判对被告人孙建平量刑适当，对刘劲、翟乃奇适用减轻处罚并无不当，唯量刑仍偏重。被告人刘劲、翟乃奇上诉及其二审辩护人提出原判量刑过重，要求从轻改判的部分意见成立，予以采纳。遂于2010年7月6日以（2009）浙刑二终字第228号刑事判决，撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭刑初字第284号刑事判决中对被告人刘劲、翟乃奇的量刑部分，维持其余部分，即以走私弹药罪判处被告人刘劲有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；判处被告人翟乃奇有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15000元；判处被告人孙建平有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。第二审判决量刑适当。遂于2010年8月17日作出（2010）刑核字第47号刑事裁定，核准浙江省高级人民法院（2009）浙刑二终字第228号刑事判决。上述裁判现已发生法律效力。
【法理评析】
近年来，在刑事审判实践中，以气枪铅弹为犯罪对象的案件时有发生，如何正确把握此类案件定性与评判其社会危害性并予以恰当量刑存在难度，实践中也容易出现误断误判的情况，有必要通过对典型案例的分析进行指导。本案系经最高人民法院核准在法定刑以下判刑的走私类气枪铅弹案件，在量刑方面具有参考价值。解决本案的量刑问题，主要归结为以下几个具体问题的理解与把握：一是如何理解和适用刑法第六十三条第二款？二是如何评判气枪铅弹案件的社会危害性，以及本案是否存在需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况？
一、刑法第六十三条第二款的理解与适用
刑法第六十三条第二款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”需要进一步探讨分析的是，在司法实践中究竟如何适用该条款。笔者认为，要做到正确判定案件是否存在需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，还须注意从以下几个方面加以把握：首先，要充分考虑法定刑特别是绝对法定刑的立法配置是否合理的问题。一般而言，立法对法定刑的配置是均衡的。但是随着社会的变迁与时代的发展，有些罪名的法定刑配置的科学性与合理性会存在一些问题，需要法官审时度势，站在维护社会公平正义的立场加以灵活考量。其次，要重点考量犯罪行为的社会危害性以及罪刑是否相适应。根据案件的具体情况，如果不在法定最低刑以下判处刑罚，就不能做到罪刑相适应的，这才是刑法中的“案件的特殊情况”。其三，要坚持全面考虑、综合判定的原则。其四，要确有适用司法减轻程序的必要。对于依照刑法的规定在法定刑的限度内判处刑罚即可以做到罪刑相适应的，则显然不能也没有必要适用刑法第六十三条第二款；且必须是确实没有法定减轻处罚情节的案件，如果被告人具有从犯、自首、立功等法定的减轻处罚情节，则对被告人依法减轻判处即可，也没有必要适用刑法第六十三条第二款。
二、以气枪铅弹为犯罪对象并以网络邮购形式走私的社会危害性考量
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定具体而明确地体现了我国刑法关于罪刑相适应原则的精髓。而犯罪的社会危害性是把握重罪轻罪最为本质的依据。对以气枪铅弹为犯罪对象并以网络邮购形式走私气枪铅弹社会危害程度的恰当评估在此类案件的刑罚配置与裁量中无疑具有十分重要的作用，因此，有必要加以专门考量。
（一）以气枪铅弹为犯罪对象的案件与其他以火药为动力的民用、军用枪支弹药案件在社会危害性方面存在重大区别。
走私武器、弹药罪，是指违反海关法规和武器、弹药管理法规，逃避海关监管，走私武器、弹药的行为。所谓武器，是指各种常规武器、核武器、化学武器、细菌武器等现代武器。所谓弹药，是对枪弹、炮弹、手榴弹、炸弹、地雷等具有杀伤能力或其他特殊作用的爆炸物的统称。根据国家规定，所谓枪支、弹药，是指军用手枪、步枪、冲锋枪、机枪、射击运动的各种枪支、狩猎用的有膛线枪、散弹枪、火药枪、麻醉动物用的注射枪和能发射金属弹丸的气枪，以及上述枪支所使用的弹药。显然，通常情况下，走私上述武器、弹药的行为是一种非常严重的刑事犯罪，因此刑法规定了较重的刑罚，情节特别严重的可以判处死刑。而本案走私的弹药系制式气枪铅弹，气枪铅弹作为国家明令禁止制造、买卖、运输、邮寄和储存的物品，显然具有一定的社会危害性，但这种物品的危害究竟有多大？从审理的过程来看，各方对本案的社会危害性等有不同的考量与判断，因而发生争议。笔者认为，气枪铅弹的杀伤力与其他枪支子弹的杀伤力有较大的差距，以气枪铅弹为犯罪对象的案件相对于其他以火药为动力的民用子弹案件社会危害较小，如果与军用子弹相比，则两者之间的社会危害性相差巨大。
（二）本案以网络邮购的形式走私气枪铅弹与其他走私案件在主观恶性、社会危害程度等方面亦有所区别。
本案的枪支弹药全部来自网络购物。在实践中，行为人通过网站或网络论坛获得气枪铅弹的购买途径，并通过QQ等途径与在境外的卖家进行联系，以快递方式购买气枪铅弹的现象时有发生。客观地讲，行为人事先对买卖气枪铅弹的违法性认识是充分的，但对采取网络邮购的形式从境外买进铅弹构成走私弹药罪且要比一般的非法买卖气枪铅弹判处重得多的刑罚甚至要判处无期徒刑、死刑，事先未必很清楚。也就是说，在此类案件中，行为人对于从境外通过网络邮购气枪铅弹的行为后果及社会危害性存在认识不足的情况，反映出其在主观恶性上虽不同于一般的买卖气枪铅弹案件，但已属比较靠近于一般的买卖气枪铅弹案件。
（三）从该类案件具有的特点看，也反映出当前社会管理层面存在的一些问题。
一是网络购物存在监管盲点。当前方便快捷的网络购物十分风行，但监管上却存在不少的盲点。不少网站或论坛发布一些买卖枪支、弹药的信息，很难被发现查处，并且枪支、弹药的买卖双方一般通过QQ、MSN或其他对话工具进行一对一的交流，相关信息比较难以捕捉到,使得普通人可以随意通过网络购买到违禁物品甚至枪支、弹药，网络环境无疑成为刺激类似本案发生的一个客观因素。二是快递领域的管理有待加强。涉案的枪支、弹药都是通过快递公司进行托运，而当前快递公司的管理松散，有关部门没有在托运人装箱前对所托运的货物进行严格检查，导致这些枪支、弹药能够通过快递渠道堂而皇之地来回运送，为涉枪犯罪的发生亦提供了方便。针对当前该类案件多发的现状，我们不仅要对买方进行重罚，更重要的是要加强对网络购物领域的监管，强化对网络、论坛的监督管理，发现有买卖枪支、弹药信息的，一查到底。特别是要重点打击大量出卖枪支、弹药的上家，从源头上杜绝买卖、持有枪支、弹药的违法犯罪行为。由此可见，此类犯罪更需要的是综合治理。
三、立法及司法解释对涉气枪铅弹行为的刑罚配置有待完善
（一）刑法未区分弹药的种类，对气枪铅弹案件配置的法定刑过严。
刑法第一百五十一条规定：走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。而实际上，军用武器、弹药与非军用武器弹药之间，气枪铅弹与其他非军用弹药之间的社会危害性显然有重大区别，但刑法的的规定本身没有体现区别对待，导致法定刑过于严厉。
（二）走私犯罪的司法解释亦未区分弹药的种类，未能弥补立法缺陷。
最高人民法院于2000年10月颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦未对弹药进行分类及对数量差别作出规定。根据该司法解释第1条第3款规定，走私非军用子弹1000发以上的，不管是气枪铅弹还是其他非军用子弹，一律属于走私武器、弹药罪的情节特别严重，要处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案三被告人走私非军用子弹均超过1000发，甚至达6000多发，据此规定，犯该罪的起点刑就是无期徒刑。
（三）涉枪涉爆的司法解释虽作了区别对待，但区分标准仍值得商榷。
最高人民法院于2001年5月颁布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对气枪铅弹与其他子弹做了区别对待，如将弹药分为军用和非军用两大类，在此基础上又将非军用弹药分为气枪铅弹与其他非军用子弹，且按照5：1的比例作为量刑基准，体现了区别对待。但是，根据该司法解释第1条规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上或者其他非军用子弹100发以上的，应当以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。根据该司法解释第5条规定：非法持有、私藏军用子弹20发以上，气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的，应当以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚；非法持有、私藏军用子弹100发以上，气枪铅弹5000发以上或者其他非军用子弹1000发以上的，属刑法规定的情节严重。
上述司法解释出台后曾引起较大的社会反响，舆论认为司法解释规定太严，导致一大批涉枪涉爆案件处刑明显违背罪责刑相适用原则，曾引发一批案件的申诉、上访。为此，2001年9月，最高人民法院又专门对执行《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关问题发出《通知》指出：一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。从上述《通知》的精神看，最高人民法院对原司法解释的内容已经作了一定的限制性解释。由于客观情况的发展变化和具体案件的复杂性、多样性，最高人民法院于2009年11月16日又颁布了《关于修改〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对非法储存的定义作了修改，对生产、生活的内涵，情节严重的认定与处理等作了规定，解决了原司法解释没有规定减轻处罚而带来的刑罚适用问题。但是，此次修改没有改变原来的定罪量刑标准，总的来看，司法解释对气枪铅弹与其他非军用子弹的区分标准尚有待进一步完善。
四、本案存在需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况
本案被告人通过网络邮购方式走私制式气枪铅弹数千发，根据刑法和最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，均应在无期徒刑以上量刑。但是，结合涉案气枪铅弹的社会危害性，综合考虑案件的具体情节，本案存在需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。首先，被告人主观上对通过网络邮购气枪铅弹的危害性认识不足，主观恶性相对较小。其次，现有证据不能证明该批气枪铅弹被用于违法犯罪活动。被告人供述称自己购买气枪铅弹的动机是出于兴趣爱好或打鸟，现有证据不能认定被告人有其他涉及违法犯罪的动机。其三，本案气枪铅弹进关时大部分已被查获。因此，如果判处无期徒刑，则量刑过重，难以体现罪责刑相适应的刑法原则和得到社会认可，本案存在需要在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。
综上，三级法院对被告人适用刑法第六十三条第二款减轻处罚以及二审改判更轻刑罚的裁判是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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