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【201024060】直接负责的主管人员自首与单位自首的认定
文/茅仲华 陈劲草
【裁判要旨】
犯罪嫌疑人在司法机关电话通知后到达指定地点，并主动交代犯罪事实的，应认定自首;在单位犯罪中，直接负责的主管人员的自首并不必然构成单位自首，只有基于单位意志的自首行为，才能认定为单位自首;对外国籍罪犯适用缓刑，在充分考虑犯罪事实和量刑情节的基础上,应当特别关注缓刑执行条件以及适用缓刑的效果。
■案号 一审：（2010）宁刑二初字第19号
【案情】
被告人:WIMF.BROUCK-AERT（以下简称WIM），比利时公民，原西班牙斯威德福亚洲贸易有限公司上海代表处首席代表，住上海市大唐盛世花园15号401室。因涉嫌犯走私普通货物罪,于2009年7月23日被取保候审。
被告人：李何原，原西班牙斯威德福上海代表处销售员，住上海市徐汇区广元路139弄7号503室。因涉嫌犯走私普通货物罪,于2009年8月3日被取保候审。
被告单位：南京华夏葡萄酿酒有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道工业集中区汤山片区。
诉讼代表人：郭寅龙，南京华夏葡萄酿酒有限公司销售经理。
被告人：龚建京，南京华夏葡萄酿酒有限公司法定代表人、总经理，住南京市苜蓿园大街66号25幢602室。因涉嫌犯走私普通货物罪,于2009年7月24日被取保候审。
2006年6月至2008年9月间，西班牙斯威德福亚洲贸易有限公司上海代表处（已注销，以下简称斯威德福上海代表处）分别与南京华夏葡萄酿酒有限公司（以下简称华夏公司）、杭州一达食品有限公司、广州市骏行酒业有限公司、玉环美文酒业有限公司商定，从西班牙洛扎诺葡萄酒厂（该厂系斯威德福亚洲贸易有限公司的组成企业之一）进口葡萄酒，并在通关环节低报价格，以少缴进口环节税，降低交易成本。斯威德福上海代表处分别与上述四公司共低价申报进口葡萄酒22次，偷逃税款共计人民币773611.64元。其中被告人WIM在任斯威德福上海代表处首席代表期间参与低价申报进口15次，偷逃税款共计人民币582266.83元；被告人李何原作为斯威德福上海代表处销售员参与低价申报进口18次，偷逃税款共计人民币683781.64元。华夏公司低价申报进口14次，偷逃税款共计人民币405339.04元。
2009年7月3日，被告人李何原、龚建京在深圳被抓获归案，被告人WIM在上海经电话传唤归案。
【审判】
江苏省南京市人民检察院认为华夏公司伙同斯威德福上海代表处走私普通货物，偷逃关税，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条，第三十一条，第一百五十三条第二款、第三款的规定，应当以走私普通货物罪追究刑事责任。被告人WIM、龚建京作为直接负责的主管人员，被告人李何原作为直接责任人员，亦应承担相应刑事责任。
被告人WIM、李何原、龚建京、被告单位华夏公司对指控罪名及事实均无异议，请求从轻处罚。
被告人WIM辩护人的辩护意见是：被告人WIM不是犯意的提起者，其只是被动接受公司惯例，应认定其在共同犯罪中处于从属地位；被告人WIM对犯罪的事实主观认识不足，系初犯，社会危害性小。建议对被告人WIM从轻处罚。
被告人李何原辩护人的辩护意见是：被告人李何原在共同犯罪中处于从属地位；被告人李何原认罪态度好，系初犯，并主动代单位退赃10万元；因斯威德福上海代表处首席代表WIM系自首，因此亦应认定单位自首，被告人李何原作为直接责任人员归案后如实供述亦应认定为自首。建议对被告人李何原从轻处罚。
被告单位华夏公司辩护人的辩护意见是：应认定单位构成自首；华夏公司在共同犯罪中处于从属地位。建议对被告单位华夏公司从轻处罚。
被告人龚建京辩护人的辩护意见是：被告人龚建京系从犯；被告人龚建京系自首；被告人龚建京归案后认罪态度好，积极退赃。建议对被告人龚建京从轻处罚。
江苏省南京市中级人民法院经审理后认为：
1．关于被告人李何原的辩护人提出的“因斯威德福上海代表处首席代表WIM系自首，因此亦应认定单位自首；被告人李何原作为直接责任人员归案后如实供述亦应认定为自首”的辩护意见，经查，被告人WIM归案时已离开斯威德福公司上海代表处，其自首行为仅能反映其个人意志，并不代表单位意志，故不能认定斯威德福公司和被告人李何原构成自首。
2．关于被告人龚建京及被告单位华夏公司的辩护人提出的“被告人龚建京、被告单位华夏公司构成自首”的辩护意见，经查，被告人龚建京在被抓获前未向侦查机关表达要主动投案的意愿，在后续的讯问过程中亦未说明其从国外归来即是要主动投案，故不能认定被告人龚建京及被告单位华夏公司构成自首。
3．关于被告人WIM、李何原、龚建京、被告单位华夏公司的辩护人提出的“各被告人在共同犯罪中处于从属地位，构成从犯”的辩护意见，经查，被告人WIM、李何原、龚建京、被告单位华夏公司对低价报关偷逃税款的行为性质均属明知，且在共同犯罪中均有具体的行为，行为作用无明显主次之分，故对各被告人均不能认定为从犯。
4．关于被告人WIM的辩护人提出的“被告人WIM系初犯”，被告人李何原的辩护人提出的“被告人李何原归案后认罪态度好，系初犯，且为斯威德福公司退缴违法所得人民币10万元”，被告人龚建京的辩护人提出的“被告人龚建京归案后认罪态度好，积极退赃”的辩护意见，经查属实，予以采纳。
综上，被告单位华夏公司伙同斯威德福公司上海代表处，违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物，偷逃关税，其行为已构成走私普通货物罪。被告人WIM、李何原分别作为斯威德福公司上海代表处直接负责的主管人员和直接责任人员，被告人龚建京作为被告单位华夏公司直接负责的主管人员，亦应承担相应刑事责任。被告人WIM经电话传唤后主动到案，归案后如实供述其犯罪事实，可认定为自首，依法从轻处罚；被告人李何原、龚建京认罪态度好，被告人李何原主动代斯威德福公司退赔部分违法所得，被告单位华夏公司退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。对被告人WIM、李何原、龚建京适用缓刑不致再危害社会。
依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第三款，第二十五条第一款，第三十条，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款之规定，判决被告人WIMF.BROUCKAERT、李何原、龚建京、被告单位南京华夏葡萄酿酒有限公司犯走私普通货物罪，对被告人WIMF.BROUCKAERT判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月；对被告人李何原、龚建京均判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；对被告单位南京华夏葡萄酿酒有限公司判处罚金人民币八十万元；偷逃税款人民币773611.64元予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人及被告单位均未提出上诉，公诉机关在法定期限内亦未提出抗诉，本案判决已发生法律效力。
【评析】
一、本案构成走私普通货物罪
随着生活质量的提高，近年来我国进口葡萄酒消费迅猛增长。正常情况下，一瓶葡萄酒通过海关后会增加接近50%的税费成本，因此，通过低报价格、伪报品名等多种形式走私葡萄酒成为减少关税、牟取高额利润的重要途径。本案即为典型的通过低报价格逃避关税的走私葡萄酒犯罪。
本案属于单位犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。本案中，先由PAUL（2007年4月离职）后由WIM任首席代表的斯威德福上海代表处与华夏公司等多家单位，通过在通关环节低报价格，少缴进口环节税的方式走私进口葡萄酒，以降低交易成本。斯威德福上海代表处负责制作报关合同，西班牙洛扎诺公司制作发票，向海关申报部分的货款由经营单位正常支付，低报部分则由客户给斯威德福上海代表处现金，由斯威德福上海代表处通过其他渠道付给洛扎诺公司，显然符合以单位名义实施、为单位谋取不正当利益的规定，应认定为单位犯罪。
同时，根据《意见》规定，单位走私犯罪后，发生分立、合并或者其他资产重组情形，以及被依法注销、宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，因此，虽然斯威德福上海代表处已被注销，被告人WIM和李何原作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，仍应被追究相应的法律责任。
二、个人自首与单位自首的认定
对被告人WIM能否认定自首，以及被告人WIM的自首能否认为是单位自首并进而认定被告人李何原亦构成自首，是本案审理的焦点问题之一。法院经审理认为：
1.被告人WIM构成自首。
本案案发是因为海关缉私局经过情报侦查，发现华夏公司有走私普通货物嫌疑，遂立案侦查，因华夏公司法人代表龚建京与供货商斯威德福上海代表处销售经理李何原正在西班牙考察，遂对二人采取边控措施，并在二人从香港入境时抓获。被告人李何原到案后交待被告人WIM亦参与本案，缉私局办案人员即前往上海并电话通知WIM要求了解情况，WIM主动配合并提出在其家中进行谈话，随后在其家中接受办案人员调查并主动交待了其参与走私的事实。也即是司法实践中存在的司法机关以口头方式通知犯罪嫌疑人到指定地点，后犯罪嫌疑人如约前往，并主动交代犯罪事实的情形。对该种情形能否认定自首，存有争议。
一种意见认为，犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查，并如实供述罪行的，应当认定为自首。因为公安机关的口头通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施，上述行为符合自动投案、如实供述罪行的特征。
①另一种意见认为，该种情形下，能否认定自首关键要看司法机关通知时是否已经掌握其犯罪事实或者说相关证据掌握到什么程度，以及通知的原因。如果是作为一般盘查对象，或者是作为证人了解案情，应认定自首；反之，如果是已基于相应证据将其认定为犯罪嫌疑人，但因为案件不重大而未对其采取拘捕措施的，则不能认定。
本案中，被告人李何原到案后交待了WIM参与走私犯罪的事实，办案人员已具有认定WIM为犯罪嫌疑人的证据，即使WIM积极配合并主动交待其犯罪事实，亦不能认定自首。
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。笔者认为，这里的发觉既应包括司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一定的线索证据，但据此线索、证据尚不足以合理地将行为人确定为某宗罪行的犯罪嫌疑人的情形，也应包括司法机关已基于相应证据将行为人认定为犯罪嫌疑人的情形。即使在后一种情形下，在通知行为人到案后，和其谈话必须是讯问，而不可能是一般的询问，但是因为公安机关的口头通知并不属于刑事诉讼法规定的强制措施，对行为人讯问或采取强制措施均是在行为人归案之后，因此，仍符合自动投案、如实供述罪行的特征。并且，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”，对于该种并非完全自觉自愿的情形仍可以认定自动投案，如对上述情形不予认定，未免有失公允。本案中，被告人WIM经电话传唤后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，符合上述规定精神，应当认定为自首，依法从轻处罚。
2.本案不构成单位自首，被告人李何原亦不构成自首。
被告人李何原的辩护人提出“因斯威德福上海代表处首席代表WIM系自首，应认定单位自首；被告人李何原作为直接责任人员归案后如实供述亦应认定为自首。”根据《意见》规定：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首。但对拒不交代主要犯罪事实或者逃避法律追究的人员，不以自首论。”那么，在单位犯罪中，直接负责的主管人员的自首是否必然构成单位自首？有一种意见认为，根据《意见》规定，只要单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，即应当认定单位自首。本案中，作为单位直接负责的主管人员的被告人WIM构成自首，从而也应认定单位自首。笔者认为，根据《意见》精神，不论是单位集体决定自首还是单位直接负责的主管人员自首，体现的均是单位整体意志，也就是说，只有基于单位自首意志的自首行为，才能认定为单位自首。本案被告人WIM虽系单位直接负责的主管人员，但其在归案前已于2008年6月离开斯威德福公司上海代表处，因此，其在归案时的自首行为仅能反映其个人意志，并不代表单位意志，故不能认定单位构成自首。因此，尽管被告人李何原如实交代了主要犯罪事实，亦不构成自首。
三、外国人犯罪的缓刑适用
根据本案的犯罪事实、量刑情节，检察机关在起诉书中提出对被告人WIM判处缓刑的量刑建议。
合议庭讨论时，在对被告人WIM能否适用缓刑的问题上存有争议，原因主要在于，在当前情况下，对外国籍罪犯适用缓刑缺乏监管条件，导致缓刑适用往往流于形式，影响了法律的严肃性。这也是司法实践中较少对外国籍罪犯适用缓刑的根本原因。合议庭最终讨论认为，我国法律并未将外国籍罪犯排除在缓刑适用的主体范围之外，对于符合缓刑适用条件的外国籍罪犯来说，不区分具体情况对其一律判处实刑也有失公允，因此，对外国籍罪犯能否适用缓刑应具体情况具体分析，根据不同情况予以区别对待。合议庭在综合考虑全案情况并进行调查走访后，最终作出对被告人WIM判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月的判决结果。
1.被告人WIM符合缓刑适用条件。我国刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”本案中，被告单位华夏公司伙同斯威德福公司上海代表处违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物，偷逃关税，其行为已构成走私普通货物罪。被告人WIM作为斯威德福公司上海代表处直接负责的主管人员，亦构成走私普通货物罪，应处以三年以下有期徒刑或者拘役；被告人WIM在未被采取强制措施前，经电话传唤后主动到案，并如实供述犯罪事实，属于自首，其在庭审中亦表示认罪，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。因此，被告人WIM符合缓刑适用的条件。
2.被告人WIM具备缓刑执行条件。对于符合缓刑适用条件的外国籍罪犯是否适用缓刑，关键在于是否具备缓刑执行的监督考察条件。根据2009年6月中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于加强和规范监外执行工作的意见》的规定，对宣告缓刑罪犯的监督考察是由其居住地的公安机关负责（部分省份由社区矫正机构会同公安机关共同负责）。对在我国境内具有相对固定居住地的外国籍罪犯，如宣告缓刑，可以由其居住地的公安机关予以监督考察。因此，对此类具备缓刑执行监管条件的外国籍罪犯，如果符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑。经了解，本案被告人WIM已与中国人结婚，生有一女，在上海拥有固定住所，并长期居住；同时，在法院宣判前的调查走访中，被告人WIM居住地的社区和公安派出所表示愿意履行对被告人WIM缓刑执行期间的监管职责。因此，对被告人适用缓刑具备相应的执行条件。
3.对被告人适用缓刑具有更好的社会效果。由于涉外案件的特殊性，依法妥善审理此类案件，对于展示我国法治进步，树立公正、高效、权威的良好司法形象有着重要意义。在处理涉外案件时，既要严格遵循法律规定，也要适当考虑判决结果对外事交往的影响，慎重下判，做到法律效果和社会效果的有机统一。本案审理中，比利时领事馆多次来信表示，被告人WIM由于缺少工作许可无法工作，难以支撑其家庭，恳请法院酌情考虑该案件对其家庭的影响，找到妥善的解决方法，使WIM先生尽快恢复工作以充分承担起家庭责任。而对被告人适用缓刑，在对被告人依法予以刑事处罚的同时，也能够解决被告人的家庭困难，是较为妥善的解决方法。因此案件宣判后，被告人表示认罪服判，比利时领事馆对判决结果也表示满意。
司法实践中，对外国籍罪犯适用缓刑还存在的问题是：根据相关法律规定，被告人在缓刑考验期内经公安机关批准后可以离开其居住地，该规定对宣告缓刑的外国籍罪犯是否同样适用？也即外国籍罪犯在缓刑考验期内能否离境？有意见认为，对外国籍罪犯在缓刑考验期内应限制离境，以防止脱管情形的发生。笔者认为，对此问题亦应具体情况具体分析，不能一概而论。对于缓刑考验期内表现良好，确有特殊原因（如亲属身体不适需归国探视等）需要离境的，可以准许，这样也更有利于对其今后的矫正教育。当然，在离境前要做好对外国籍罪犯的思想教育工作，明确请假期限，并履行一定的手续，如要求其签订承诺书并提供担保人。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
①熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年第1版，第61页。
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