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【201024058】对多次贩毒不能机械地判处三年以上刑罚
文/张强 周洵升 宿华文
【裁判要旨】
多次贩卖K粉共3.48克，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称：《量刑标准》）规定，多人多次贩卖毒品的，可以认定为情节严重。但氯胺酮（俗称K粉）属新类型毒品，其毒性相比传统毒品海洛因要弱，在国内泛滥的时间也不长，实践中涉及其犯罪的量刑也缺乏经验。若将其机械地与传统毒品冰毒或海洛因等同看待并进行量刑，很容易造成量刑的整体失衡。
■案号 一审：（2009）金刑初字第132号 二审：（2009）汕中法刑二终字第34号
【案情】
广东省汕头市金平区人民法院审理查明：被告人陈培灿于2008年10月底至同年11月下旬，分别在汕头市区中山路与金新路交界处、长平路与金新路交界处、东厦路汕头市公安局车管所路口对面巷口，先后三次将K粉共1.5克贩卖给吸毒人员杜武。
2009年1月17日，被告人陈培灿在市区东厦路汕头市公安局车管所路口对面巷口准备贩卖K粉时被公安机关抓获，从其身上查缴K粉共1.98克。经鉴定，被查缴的K粉含有氯胺酮成分。
汕头市金平区人民法院认为，被告人陈培灿无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮，其行为妨害社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人陈培灿能自愿认罪，依法可予酌情从轻处罚。鉴于被告人陈培灿贩卖的毒品系K粉（氯胺酮）及贩卖数量的犯罪事实和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十七条的规定，判决如下：
被告人陈培灿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。
一审宣判后，被告人陈培灿没有上诉。
广东省汕头市金平区人民检察院提出抗诉，认为：被告人陈培灿多次贩卖毒品K粉（氯胺酮），属情节严重，但鉴于被告人陈培灿自愿认罪及其贩毒数量，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，判处被告人陈培灿有期徒刑三年，并处罚金。
广东省汕头市中级人民法院审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，予以确认。
汕头市中级人民法院认为，从法律规定及本案的犯罪情节看，本案可不认定为情节严重。具体理由是：
1.刑法第三百四十七条第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2000年6月6日《量刑标准》第3条第（4）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重。在上述司法解释中，使用的是可以而不是应当。因此，对于个案而言，可以根据犯罪具体情节来确定是否构成情节严重。2.从本案认定的犯罪事实看，原审被告人陈培灿贩卖的毒品是含有氯胺酮成分的K粉。K粉与海洛因、冰毒等毒品性质不同，其毒危害性相比较小，具体也反映在立法和司法解释精神中，7克以上海洛因处三年以上有期徒刑，而K粉（氯胺酮）要在200克以上才处三年以上有期徒刑。据此，3次贩卖少量海洛因与3次贩卖少量K粉，在量刑上应有所区别。3.对此类案件，既要考虑次数，同时也要考虑贩毒的数量。本案原审被告人陈培灿贩卖K粉（氯胺酮）3.48克，距上档量刑数量200克甚远，若单独以次数在三年以上量刑，明显属量刑畸重。综上，汕头中级法院认为一审判决定罪量刑正确，驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案涉及两个瓶颈问题需解决，一是定性，二是量刑。定性因控辩双方没有争议，所以量刑是本案争执的焦点。但笔者认为，定性在本案中也值得探讨。
1.本案的定性问题。
被告人陈培灿所贩卖的毒品为氯胺酮，俗称K粉，是一种新型毒品，在传统的法律规定中没有将其列明为毒品。有的观点就认为，根据罪刑法定原则，直接将其认定为毒品进行判决，依法无据，存在难以自圆其说的地方。该观点有一定的道理，但笔者认为，根据刑法第三百五十七条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。这说明，除列明的传统意义上的毒品外，凡属于国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品均属于刑法规定意义上的毒品。至于什么是麻醉药品和精神药品，应以国务院药品监督管理部门会同公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布的目录为准。根据食品药品监督管理局公布的《麻醉药品、精神药品目录》（2007年版），氯胺酮（Ketamine）属于第一类精神药品。2002年,最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复中,认为氯胺酮为具有一定的精神依赖性潜力，可以认定为刑法第三百五十七条第一款规定的国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的精神药品。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》也对氯胺酮案件的量刑问题作出规定。法律虽然没有明文规定氯胺酮是否属于刑法规定意义上的毒品，但我们应从毒品的概念上理解，结合相关的司法解释及部门规定，从打击毒品犯罪的角度出发，将氯胺酮认定为毒品，且不管其贩卖数量多少，均应依法追究刑事责任。原审判决认定被告人陈培灿的行为构成贩卖毒品罪，定性准确。
2.本案的量刑问题。
公诉机关提出的抗诉意见也有其理由，这一问题原本在海洛因、冰毒的量刑上各方意见一致，已经形成审判惯例，争议不大。但在出现K粉、摇头丸、麻古、盐酸曲马多等新类型的毒品后，各方面的意见就不统一，不仅公诉机关与审判机关的意见不统一，就是不同法院以及同一法院内不同的合议庭之间的意见也不统一，在实践中，经常出现基于类似的事实，判决结果差异大的情况。争议的焦点集中在该类毒品贩卖3次以上的是否应认定为情节严重，并在三年以上量刑。
有的观点认为，根据罪刑法定的原则，量刑标准已将多人多次认定为情节严重，且通过多年的司法实践，量刑标准规定的可以实为应当，对此已形成共识，若因个案突然破此规则，则量刑会变得随意性大，会对历来严打毒品犯罪的势头产生不利影响。根据刑法第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”结合《量刑标准》第3条第（4）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，均应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重。虽然这里使用的词汇为可以，但在司法实践中，像海洛因、冰毒这一类毒品，因为其泛滥前期人们对其成瘾性、毒性认识不足，打击不及时，致使其快速蔓延并成为一大社会隐患。因此，对于新出现的其他类型毒品，在其泛滥并成为社会隐患之前，一般应从严把握，凡是向3人以上贩毒，或3次以上贩毒的，均认定为情节严重，从严惩处。
上述观点有一定的道理，但笔者也清楚，氯胺酮属新类型的毒品，其在国内泛滥的时间不长，人们对其毒性的大小及危害性的轻重认识不足，实践中涉及其犯罪的量刑也缺乏经验，且其多存于摇头丸等新类型的毒品中，与冰毒等毒品复合存在，很容易将其与传统毒品冰毒或海洛因等同量刑，尤其是以贩卖次数/人数为基础而认定为情节严重的案件中，容易出现机械司法，以条文扣条文，没有进行量刑的整体平衡。笔者通过对同类型案件的总结及参阅相关文献，发现氯胺酮与传统的海洛因、冰毒等毒品相比，在毒性上，成瘾性上都相对要小，关于这一点具体也反映在立法和司法解释精神中。根据刑法、《量刑标准》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，贩卖7克以上的冰毒、海洛因等类型毒品，可以处三年以上有期徒刑，而氯胺酮在200克以下的才处三年以下有期徒刑。本案中，被告人陈培灿多次贩卖氯胺酮总量才3.48克，若以传统毒品海洛因等的量刑标准量刑，处三年以上有期徒刑，与200克的距离相差甚远，难以做到罪刑相适应，罚当其罪的目的，达不到较好的法律效果。况且，《量刑标准》第3条第（4）项规定的是可以而不是应当，法律术语每一个字词都有严格的含义，在法律规定（包含其解释）没有修改之前，仍应按其通用含义进行理解，不能扩大，也不能缩小。因此，具体到个案，应根据其犯罪的具体情节，社会危害后果，以及罪刑相适应的原则，在可以与不可以之间进行量刑选择，除考虑其贩卖的次数/人数等情节外，还应考虑同一条款中其他情节在整个罪名中的量刑平衡。
（作者单位：广东省汕头市中级人民法院）
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