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【201024054】销售假冒驰名注册商标商品零部件的定性
文/蔡丽明（一审主审法官） 陈柱钊
【裁判要旨】
整体商品注册商标的保护范围不必然及于商品的零部件。当行为人将整体商品的驰名注册商标假冒用于未经注册的零部件商品并加以销售时，由于整体商品与零部件商品在销售渠道、消费对象等方面具有同一性，故可认定为类似商品，该种销售行为也因此构成商标混淆行为，而应受民事法的调整，但因假冒的载体———零部件商品未取得商标专用权，故无法上升到商标犯罪的高度。此时的行为定性不是取决于被假冒的商标是否注册或驰名，而是由零部件商品的质量决定，若为伪劣产品，则构成销售伪劣产品罪。
■案号 一审：（2009）黄刑初字第644号
【案情】
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：王亚斌、闫凯、马治泽。
2009年3月17日，被告人闫凯以北京中科汽车安全系统公司的名义与案外人奚斌签订了购货协议。同年3月23日，闫凯在收到货款人民币17250元后，从被告人王亚斌处购进15套假冒福特牌汽车安全气囊，并将货物发送给奚斌。同年4月14日，闫凯在收到货款人民币34500元后，再次从王亚斌处购进30套假冒福特牌汽车安全气囊，并将货物发送给奚斌。同年4月28日，被告人闫凯介绍被告人马治泽与奚斌认识。同年5月15日，马治泽在收到货款人民币52200元后，将261只假冒福特牌汽车大灯发送给奚斌。同年5月25日，被告人王亚斌经被告人闫凯介绍，与奚斌签订了购销合同。同年6月8日，王亚斌在收到奚斌支付的货款共计人民币51750元后，将45套假冒福特牌汽车安全气囊发送给奚斌。公安机关经侦查，于2009年6月17日分别将被告人王亚斌、闫凯、马治泽抓获，且查扣了上述安全气囊、汽车大灯。
经质量测试，被扣的安全气囊、汽车大灯不符合产品质量要求。案发后，马治泽赔偿了人民币25万元。
公诉机关以被告人王亚斌、闫凯、马治泽犯销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。
庭审中，三名被告人对本案事实和定性均不持异议。王亚斌的辩护人认为本案定性有误，本案行为发生时，福特公司的安全气囊、汽车大灯产品未取得商标专用权，被告人的行为构成销售伪劣产品罪，依法当处二年以下有期徒刑；闫凯的辩护人对本案定性的意见与王亚斌的辩护人相同，并认为汽车大灯虽有3项指标不符合标准，但不影响使用，属合格产品。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理后认为，被告人王亚斌、闫凯、马治泽销售伪劣产品，销售金额5万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应当分别追究刑事责任。三名被告人分别合伙实施犯罪，应按共同犯罪论处。三名被告人系在不同种产品上假冒他人的注册商标，故王亚斌、闫凯的辩护人关于本案不构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，与法相符，可予采纳。关于闫凯的辩护人认为汽车大灯属合格产品的意见，经查，与事实不符，不予采纳。三名被告人均自愿认罪，可分别酌情从轻处罚。鉴于被告人马治泽的具体犯罪情节和悔罪态度，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，结合辩护人的其他辩护意见，判决如下：
一、被告人王亚斌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元；二、被告人闫凯犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人马治泽犯销售伪劣产品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人王亚斌、闫凯、马治泽的违法所得，应予追缴；五、查获的涉案安全气囊和汽车大灯，均予没收。
一审宣判后，三名被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，现判决已生效。
【评析】
在审理过程中，关于本案定性，主要有两种观点：一种观点认为，作为汽车类注册驰名商标，“福特”商标保护的范围当然及于安全气囊、大灯等汽车零部件，尽管因安全气囊、大灯等不符合产品质量要求，本案同时构成销售伪劣产品罪，但根据想象竞合犯择一重罪从重处罚的原则，本案应认定为销售假冒注册商标的商品罪；另一种观点认为，由于“福特”商标注册材料中的保护范围限于汽车整车，而没有包括安全气囊、大灯等汽车零部件，因而，虽安全气囊、汽车大灯上标注有“福特”商标，但这些商品并非刑法意义上的假冒注册商标的商品，故本案不构成商标犯罪。而由于涉案商品经鉴定不符合质量要求，故本案构成销售伪劣产品罪。
从观点的对立中，可概括出本案的法律争议问题：一是注册驰名商标刑事法保护的临界点何在，即严重商标侵权行为是否必然构成商标犯罪？二是销售假冒伪劣产品的行为如何定性，即行为人所销售的商品质量不合格且系假冒其他种类商品的注册驰名商标时，应否以及如何入罪？
一、注册驰名商标法律保护的刑民差异
商标不仅是商品的象征和评价，更是企业非常宝贵的无形资产，特别是驰名商标，不仅可脱离商品而具备独立的商业价值，而且所包含的价值远远超过商品本身，甚而有些驰名商标，如I-Phone系列手机，可以凭借其巨大的品牌效应而在社会生活中发挥着极其重要的影响，铸就并引领一种文化的潮流。标注驰名商标，意味着商品具有较高的商业信誉和过硬的质量水准，是打开市场销路并获得消费者信赖的重要保障。正因为驰名商标拥有的这种在市场上一呼百应的效应和能力，其成为假冒、仿冒的重灾区，这势必要求立法对其进行特殊保护。
1.民事法领域：注册驰名商品商标跨类别保护。从历史沿革上看，驰名商标民事法保护手段经历了从与普通注册商标一体化的同类别保护到优于普通注册商标的跨类别保护的发展历程，相应的，其理论基础也由混淆可能性说进化为淡化可能性说。
所谓商标的混淆行为，是指未经注册商标权利人许可，擅自在同一种或类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标，足以对公众产生误导的行为。基于混淆理论而生的法律保护以同种或类似商品或服务为界限，故称其为同类别保护。混淆行为是通过中断商标在商品或服务来源、产家声誉等方面的宣示功能，切断商品生产者或服务提供者和消费者之间的信息流通渠道，使消费者对商标所标示的商品或服务产生错误认识，无从区分商品的真伪或服务的优劣，从而使假冒者获得巨额收益。在实践中，混淆行为表现为四种类型：
一是未经权利人许可，在同一种商品或服务上使用与他人相同商标的行为；二是未经权利人许可，在同一种商品或服务上使用与他人类似商标的行为；三是未经权利人许可，在类似商品或服务上使用与他人相同商标的行为；四是未经权利人许可，在类似商品或服务上使用与他人类似商标的行为。从我国的立法现状来看，混淆理论是我国商标立法的基础理论，但我国商标法只将注册商品商标列入保护的范围，而未涵及注册服务商标。基于混淆理论而生的同类别保护，虽是注册商标法律保护的基础级别，但却是我国商标保护的主要手段。
所谓驰名商标的淡化行为，是指未经权利人许可，擅自在与驰名商标不相同、不相类似的商品或服务上使用和驰名商标相同或相类似的商标，导致减损商标的显著性，影响商标竞争力的行为。基于淡化理论而生的法律保护不以同种或类似商品或服务为界限，故称其为跨类别保护。从概念中可知，构成淡化行为，须具备两个条件：
一是行为的对象必须为驰名商标。所有商标都有被混淆的风险，但只有驰名商标才有被淡化的必要和可能，因为对于非驰名商标，其知名度本就有限，不存在所谓的减损商标显著性的问题；二是必须在不相同、不相类似的商品或服务上使用和驰名商标相同或相类似的商标，否则构成的是商标混淆行为。
因此，基于混淆理论的同类别保护可应用于所有注册商标，但基于淡化理论的跨类别保护仅适用于注册驰名商标，且两者保护的侧重点有所不同，前者侧重保护消费者利益，而后者则更多地指向商标背后蕴涵的良好声誉，更侧重商标权利人或所有人的利益维护。
①我国商标法有选择地采用了淡化理论，将复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用的行为纳入民事法规制的范畴，但与混淆理论仅关注商品商标一样，淡化理论也将驰名服务商标排除出保护的范围。
本案中，“福特”是注册驰名商标，但在案发时福特公司并未将安全气囊、大灯等汽车零部件也予以注册，故“福特”商标的保护范围仅限于汽车整车，而不包括汽车的零部件。本案假冒的对象是汽车类注册驰名商标“福特”，但假冒的载体是未经注册的安全气囊、大灯等汽车零部件，此种行为应认定为商标混淆还是驰名商标淡化呢？若认为汽车与安全气囊等零部件不是类似商品，则因假冒的是注册驰名商标，根据跨类别保护原则，可构成驰名商标淡化行为；若认为汽车与安全气囊等零部件是类似商品，根据同类别保护原则，应构成第三种类型的商标混淆行为。因而，问题的关键是对类似商品内涵的界定。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，所谓类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。安全气囊、大灯等汽车零部件与汽车整体存在部分与整体的特定关系，且在销售渠道、消费对象等方面又具备同一性，故应认定为类似商品，相应的，此种销售行为也应认定为商标混淆行为。
2.刑事法领域：注册驰名商品商标有限弱保护。其它部门法和刑事法犹如前后有序的两道堤坝，各种行为只有在冲破其它部门法的防护时，才进入刑事法调整的领域。因而，刑事法不是直接面对各种行为的冲击，在合法与有罪之间抉择，而是以各部门法的保障法的身份出现，在违法和有罪之间取舍。从这个角度而言，所有的犯罪行为都具有二次性违法的特征，即违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范性内容。②但并非所有严重违规行为都能进入刑法调整的领域，在此，存在一个立法的价值取舍过程。对于严重侵犯人身权利的，因行为本身先天的伦理恶性，立法基本将其犯罪化；但对于严重违反商事法规的，因行为的恶性是由商事法规后天赋予，且商事行为强调意思自治，注重经济效益，故以限制或剥夺人身自由为主要调整方式的刑事法不宜过分介入，因此，立法只是有选择地对小部分商事行为予以刑事调整，而将商事调整手段作为大部分严重商事违规行为的终极调整手段。
就商标领域而言，在民事法视角上，以混淆理论与淡化理论为双核的二元理论支点决定了立法可视商标是否驰名而在保护范围上有同类别保护与跨类别保护之分，但注册商标刑事保护是以混淆理论为唯一理论基础，驰名商标的淡化行为并未进入刑事调整的视野。因此，刑事领域并不因侵犯对象是注册驰名商标而采取特殊保护措施，并且刑事调整范围也非涵及所有四种混淆行为，而是仅限于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的第一种混淆行为。故我国刑事法对注册驰名商标的保护范围十分有限，保护力度也相对较弱，普通注册商标和驰名注册商标在刑事法保护上并没有质的区别。
本案中，如上文分析，三名被告人构成商标侵权，且涉案数额高达十余万元，故侵权程度十分严重。但由于商标刑事立法只是基于混淆理论对在同一种商品上假冒注册商标的第一种混淆行为作出规定，类似本案的在类似商品上假冒他人注册驰名商标的行为因不具备刑事违法性而无法构成商标犯罪。
二、销售普通假冒伪劣商品的入罪思路
在现有的刑法体系中，销售假冒伪劣商品可能涉及三个罪名：销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。三个罪名中，销售伪劣产品罪的入罪要求最低，只要产品质量不合格，且销售金额达到法定要求，不论产品属于何种类别，也不论是否假冒商标，均可构成销售伪劣产品罪；销售假冒注册商标的商品罪的入罪要求较销售伪劣产品罪高，对假冒的对象与载体均作了特别规定，只有是在同一种商品上假冒他人注册商标的，才可构成本罪；非法经营的入罪要求最高，对经营产品作了严格限制，只有违法经营专营专卖物品等特定产品的，才可构成本罪。由于本案涉及的安全气囊、汽车大灯等为普通商品，不属于刑法第二百二十五条中规定的专营专卖等物品，无法构成非法经营罪，故下文仅就销售普通假冒伪劣商品的行为定性进行论述。在这其中，普通商品的具体属性到底是劣而不伪，抑或是伪而不劣，还是既伪又劣，决定着行为的定性。
1.劣而不伪，即商标未假冒但质量不合格的商品。由于所销售的商品未假冒商标，故不可能构成商标犯罪；由于所销售的商品质量不合格，若销售金额达到入罪的要求，则可构成销售伪劣产品罪。
2.伪而不劣，即质量合格但商标为假冒的商品。由于所销售的商品质量合格，故不可能构成销售伪劣产品罪；由于所销售的商品假冒商标，若销售金额达到入罪的要求，则有可能构成商标犯罪。之所以是有可能而非必定构成犯罪，是因为民事法与刑事法对假冒注册商标有不同定义。在民事法角度上，伪商品大致有三类：一是在同一种商品上假冒他人的注册商标；二是在类似商品上假冒他人的注册商标；三是在不相同或不相类似的商品上假冒他人的注册驰名商标。但从刑事法角度上，伪商品的内涵是唯一的，即只有在同一种商品上假冒他人注册商标的，才能称之为刑事法意义上的伪商品，也只有销售这种伪商品的行为才可构成销售假冒注册商标的商品罪；至于销售第二、三类伪商品的，只能构成民事法上的商标侵权。
3.既伪又劣，即商标为假冒且质量不合格的商品。在商品质量为劣的前提下，对于销售第一类伪商品的，可同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，系一个销售行为触犯数个条文，构成想象竞合犯，应择一重罪从重处罚；对于销售第二、三类伪商品的，不存在竞合的问题，应直接以销售伪劣产品罪予以处理。
本案中，三名被告人所销售的安全气囊、大灯等汽车零部件，既假冒了“福特”商标，产品质量又不合格，属于既伪又劣的商品。同时，安全气囊等汽车零部件商品与汽车整体商品系类似商品，故应纳入第二类伪产品中。根据上文的分析，本案不存在商标犯罪问题，而应构成销售伪劣产品罪。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
①欧修平、罗鑫星：“驰名商标司法保护的本旨和基准”，载《人民司法》2008年第13期。
②杨兴培：“许霆案的技术分析及法理思考”，载《法学》2008年第3期。
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