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【201024018】走私第四纪之前的古生物化石构成走私国家禁止出口的物品罪
文/李晓琦（一审审判长）
【要点提示】本案在对涉案化石的自然属性和法律属性进行评价的基础上，坚持罪刑法定原则的形式解释立场，并从体系解释和法律协调角度出发，对被告人朱丽清走私白垩纪鸟类化石的行为以走私国家禁止出口的物品罪定罪处罚。
■案号 一审：（2010）珠中法刑初字第100号 二审：（2010）粤高法刑二终字第220号
【案情】
2008年7月份，被告人朱丽清开始在辽宁省朝阳市做化石生意，并委托林庆华（另案处理）在珠海市接收其通过快递公司发来的化石，再由林庆华将化石托运到澳门交给买家。从2008年9月至2009年7月，被告人朱丽清和林庆华多次通过上述方式将化石走私到澳门。
2009年7月初，一位香港买家找到被告人朱丽清欲购买一块鸟类化石，双方商定价格为11000元人民币。同年7月14日，被告人朱丽清以假名通过朝阳市申通快递公司将该块鸟类化石托运至珠海市。同年7月16日，林庆华依约在珠海市接收该件鸟类化石后，即前往珠海市夏湾南晖发装修材料经营部，以陈生的名义准备将化石用精品的名称托运到澳门，后被查获。同年8月19日，被告人朱丽清在辽宁省朝阳市被抓获。经鉴定，该件鸟类化石属于珍稀古生物化石。
珠海市人民检察院以被告人朱丽清犯走私文物罪向珠海市中级人民法院提起公诉。
被告人朱丽清辩解其不知道卖的是化石，认为是工艺品。其辩护人辩护称，本案所涉化石不是刑法意义上的文物；鉴定报告的形式和内容均不符合法律规定，不应作为定案依据。本案证据不足，建议宣告被告人无罪。
【审判】
广东省珠海市中级人民法院认为，被告人朱丽清逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成走私国家禁止出口的物品罪。公诉机关指控的罪名不当，应当予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人朱丽清犯走私国家禁止出口的物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的古生物化石拼块一件，予以没收。
宣判后，被告人朱丽清不服，提出上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人朱丽清违反国家古生物化石管理的有关规定，逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为已构成走私国家禁止出口的物品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要的争议焦点就是对走私年代过于久远与人类活动无关的古脊椎动物化石的行为如何定性。一种意见认为，应当定性为走私文物罪；一种意见认为，应当定性为走私国家禁止出口的物品罪。后经评议、一审审理及二审审理，法院最后认定为走私国家禁止出口的物品罪。
（一）本案所涉的白垩纪古脊椎鸟类化石属于国家禁止出口的物品。
根据《关于加强古生物化石保护的通知》（1999年4月9日国土资源部发布）的规定，古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值。凡是在中华人民共和国境内及管辖海域发现的古生物化石都属于国家所有，国土资源部对全国古生物化石实行统一监督管理。未经许可，禁止任何单位和个人私自发掘、销售、出境重要古生物化石。
《古生物管理办法》（2002年11月27日国土资源部发布）规定，因科学研究、教学、科普展览等需要将古生物化石运送出境的，由国土资源部发放出境证明。以上相关规定，说明包括白垩纪古脊椎鸟类化石都属于国家管制禁止出口的物品。
（二）本案所涉白垩纪古脊椎鸟类化石的法律适用问题。
首先，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（以下简称《解释》）中规定：刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。这里对古脊椎动物化石没有具体分类。文物保护法规定：具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。而根据文物保护法制定的《古人类和古脊椎动物化石保护管理办法》（以下简称《管理办法》）中规定：本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，是指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。这里对古脊椎动物化石做了限缩性解释，并非指所有古脊椎动物化石。究其原因，是因为化石不是文物，只是为了对化石实施刑法保护而适用文物的相关刑法条款，实质是类推解释。《管理办法》根据文物的一般意义即与人类活动密切相关的基本属性进行解释，把作为文物保护的化石限定在古人类化石和古脊椎动物化石，相比更符合文义解释的一般原理。故从法律的协调角度和体系解释方法出发，应将《解释》中的古脊椎动物化石进行限缩性解释，即仅指与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。对于时间过于久远而与人类活动无关的古脊椎动物化石，不适用国家有关文物管理保护的规定。与人类活动有关的第四纪约开始于248万年前，而本案所涉化石是距今6700万年至2.3亿年前期间的白垩纪鸟类化石，显然距离第四纪时期过于久远，与人类活动无关。所以，本案所涉化石不属于刑法规定的文物，不适用于走私文物罪相关条款定罪处罚。
其次，刑法修正案（七）中将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在没有对走私化石具体罪名予以规定的情况下，本案所涉化石经鉴定为珍稀古生物化石，为国家禁止出口的物品。故本案应适用刑法修正案的该条款对被告人朱丽清定罪处罚。
综上，被告人朱丽清走私白垩纪古脊椎鸟类化石的行为应当定性为走私国家禁止出口的物品罪。
（作者单位：广东省珠海市中级人民法院）
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