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【201024004】制造毒品犯罪幕后老板的审查和认定
文/李晓光 任能能
【要点提示】
制造毒品犯罪的幕后老板拒不认罪，同案被告人在庭审中均予翻供，致使准确认定幕后老板及其在共同制毒犯罪中的地位、作用的难度加大。对此，应仔细甄别全案证据，通过证据间的相互印证来审查认定。
■案号 一审：（2008）成刑初字第115号 二审：（2008）川刑终字第783号
复核审：（2009）刑五复51220626号
【案情】
被告人夏志军，又名李凯，绰号凯哥、帅哥。2001年3月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2004年1月15日刑满释放。2007年12月28日因本案被逮捕。
2006年下半年，被告人夏志军与何平全（同案被告人，已被执行死刑）相识并交往密切。2007年初，夏志军到某市鑫新科化工仪器有限公司（以下简称鑫新科公司）购买化学设备和配剂时，与公司业务主管王平（同案被告人，已被判处有期徒刑十五年）相识。同年3、4月份，夏志军与何平全预谋制造氯胺酮（俗称K粉），并带何平全到鑫新科公司找王平购买制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料，同时向王平提出以后由何平全直接找其购买。同年4月底，何平全到鑫新科公司找王平购得制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料，并邀约徐祥平（同案被告人，已被判处死刑，缓期二年执行），何方明、陈勇（均系同案被告人，均已被判处无期徒刑），在何平全的家中，利用夏志军提供的羟亚胺，并按照夏志军传授的工艺流程制造氯胺酮20千克左右。事后何平全向徐祥平等人支付了制毒报酬，并将氯胺酮拿走。
2007年5月上旬，何平全邀约徐祥平等人再次制造毒品，并驾车将制毒工具由自己家中运至杨翠彬（同案被告人，已被判处无期徒刑）家中。何平全又到鑫新科公司找王平购得制毒所需化工原料，伙同徐祥平、杨翠彬、何方明、陈勇，利用被告人夏志军提供的羟亚胺制造氯胺酮20千克左右，事后向徐祥平等人支付了制毒报酬。后夏志军驾车到杨翠彬家与何平全将上述氯胺酮取走。
2007年5月中旬，何平全到鑫新科公司找王平购得制造毒品所需化工原料，并邀约徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬及被告人夏志军介绍来的游超（同案被告人，已被判处无期徒刑）、张波（共同作案人，已另案判刑）到何平全的家中，利用上次的制毒工具及夏志军提供的羟亚胺制造氯胺酮37.138千克，事后何平全向徐祥平等人支付了制毒报酬。后夏志军到何平全家与何驾车将毒品运至何的暂住地藏匿。同年6月2日，公安机关在该暂住地查获上述氯胺酮。
2007年5月下旬，何平全与徐祥平为制造毒品而一同租赁一厂房。同月28日，何平全从鑫新科公司王平处购得制毒所需化学仪器设备和化工原料并运至该厂房，次日又将被告人夏志军提供的13袋羟亚胺运至该厂房，由徐祥平组织杨翠彬、何方明、陈勇、游超等人在该厂房内制造氯胺酮。其间，何平全与徐祥平电话联系指导制毒、监督制毒进度。同年6月2日20时许，公安人员将到制毒现场查看供电情况的何平全及正在制毒的徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬、游超一同抓获，当场查获氯胺酮246.2千克、含氯胺酮成分的褐色液体1018千克和制毒所用的各种化学仪器设备、化工原料及运输工具马自达轿车、长安面包车各1辆。同年12月4日，公安人员在夏志军的暂住地将其抓获，并当场查获其非法持有的仿“六四”式手枪1支、子弹3发及白色粉末78.64克（经鉴定含氯胺酮）。
综上，被告人夏志军伙同他人先后4次制造毒品氯胺酮共计320余千克，非法持有枪支1支、子弹3发。
【审判】
四川省成都市人民检察院指控被告人夏志军指使何平全从王平处购进化学原料和设备，并邀约徐祥平、何方明、杨翠彬、陈勇、游超等人制造毒品氯胺酮约320千克，并且非法持有枪支1支、子弹3发，应当以制造毒品罪、非法持有枪支罪追究夏志军的刑事责任。
夏志军构成累犯，应依法从重处罚。
被告人夏志军辩解，其不是李凯，未制毒，也没有指使何平全制毒，在侦查机关的供述不是事实。
其辩护人提出，指控夏志军制毒的事实不清，证据不足，夏志军不构成制造毒品罪。
四川省成都市中级人民法院经审理认为，被告人夏志军等人违反国家对毒品的管制规定，非法制造毒品氯胺酮，其行为均已构成制造毒品罪；夏志军违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支的行为还构成非法持有枪支罪。夏志军触犯数罪名，应数罪并罚。夏志军参与制造氯胺酮320余千克，社会危害极大，应依法严惩。在制造毒品的共同犯罪中，夏志军通过何平全介入整个制毒活动，提供制造氯胺酮的主要原料羟亚胺，邀约并介绍游超、张波参与制毒，具有明显的组织、指挥作用，系主犯。夏志军在刑罚执行完毕后5年之内又犯罪，系累犯，应从重处罚。夏志军及其辩护人所提指控夏志军犯制造毒品罪的证据不足的辩解和辩护意见，与在案证据证明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第二十五条、第二十六条、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十九条之规定，对夏志军以制造毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人夏志军上诉提出：（1）其不是主犯。（2）凭口供定案证据不充分，没有证据认定其就是凯哥。其没有提供资金和制毒技术，没有授意何平全租赁厂房制毒，没有提供羟亚胺给他人，没有介绍和指使何平全到王平处购买制毒原料，没有安排游超和张波到何平全处制毒，其也不在制毒现场。（3）原判量刑过重。
其辩护人提出：原审认定被告人夏志军介绍何平全到王平处购买制毒原材料、授意何平全租赁厂房生产毒品、介绍并邀约游超参与制毒、到第3次制毒现场拿取毒品并存放于何平全暂住地等事实的证据不足，夏志军没有参与制造毒品。
四川省成都市人民检察院抗诉提出：（1）被告人夏志军参与制毒数量特别巨大，情节特别严重；（2）夏志军系累犯，应从重处罚；（3）夏志军不如实供认犯罪事实，一审判处死缓量刑畸轻，依法应当判处死刑。
四川省人民检察院支持抗诉并提出：（1）本案制毒数量特别巨大，属多次制造；（2）夏志军在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，且系累犯，认罪态度恶劣，具有法定和酌定的从重处罚情节；（3）夏志军主观恶性极深，社会危害极大，罪行极其严重，一审判处其死刑缓期执行属量刑畸轻，应以制造毒品罪改判死刑。
四川省高级人民法院经审理认为，被告人夏志军等人违反国家对毒品的管制规定，非法制造毒品氯胺酮，数量特别巨大，其行为已构成制造毒品罪；夏志军违反国家对枪支的管理规定，非法持有枪支的行为还构成非法持有枪支罪，应依法数罪并罚。夏志军参与制造毒品氯胺酮320余千克，在制造毒品的共同犯罪中，夏志军除介绍何平全到王平处购买制毒原料及配剂、提供制毒主要原料羟亚胺外，二审中还查明夏志军通过何平全组织、指挥整个制毒活动、传授制毒技术、亲自到现场拿取毒品和指使各被告人翻供，系主犯。夏志军在刑满释放后5年内又犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。夏志军在共同犯罪中的组织、指挥地位明确，应对其组织、指挥的全部犯罪承担责任。检察机关提出“夏志军制造毒品数量特别巨大，犯罪情节恶劣，应依法严惩”的抗诉意见成立，予以支持。夏志军及其辩护人所提“原审认定夏志军参加制造毒品的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见与查证的事实不符，不能成立。原判虽认定夏志军在本案中有明显的组织、指挥作用，但对其量刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑法》的相关规定，对夏志军以制造毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
最高人民法院经复核认为，被告人夏志军违反国家对毒品的管制规定，伙同他人采用化学方法非法加工生产毒品氯胺酮，其行为已构成制造毒品罪；夏志军违反国家枪支管理规定，非法持有具有杀伤力的枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。在制造毒品共同犯罪中，夏志军通过何平全组织、指挥整个制毒活动,传授制毒技术,介绍何平全到王平处购买制毒所需化学仪器设备和化工原料,介绍游超和张波参与制毒,提供制造氯胺酮的主要原料羟亚胺,亲自到制毒现场取走毒品，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。夏志军组织制造氯胺酮320余千克，毒品数量特别巨大，且有部分毒品已流入社会，社会危害极大，罪行极其严重，还非法持有枪支、弹药，应依法惩处并数罪并罚。夏志军曾因犯抢劫罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，且认罪态度恶劣，表明其不思悔改，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚。第一、二审判决认定的非法持有枪支的事实和第二审判决认定的制造毒品的事实清楚，证据确实、充分，第二审判决对被告人夏志军定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第2条第1款的规定，核准对被告人夏志军的死刑判决。
【评析】
本案是四川省警方破获的近年来该省制造氯胺酮数量最大的毒品犯罪案件，也是最高人民法院2010年度公布的制造毒品犯罪典型案例之一。
制造毒品犯罪属于源头性毒品犯罪，其本质在于使毒品从无到有或者使毒品的效用性提高，具有极其严重的社会危害性，历来是我国刑法打击、制裁的重点。制造毒品犯罪案件涉及制毒人员的招募、制毒原材料的提供、制毒设备的购买、制毒场所的租赁、毒品的加工配制等诸多环节，人员组成较为复杂。居于制毒链条终端的幕后老板，往往只是选定制毒组织者，提供制毒资金和制毒原材料、设备，传授制毒方法，通过代理人来掌控整个制毒犯罪活动。而直接实施制毒的人员多系临时纠集，彼此间原来并不相识，多以绰号相称，很多环节又系单线联系，加上幕后老板很少亲自实施制造毒品的行为，也不直接出面向具体制毒者发布指令，因此具有极强的隐蔽性，以致具体制毒者往往并不知道在为谁制造毒品。同时，与走私、贩卖毒品犯罪相类似，制造毒品的犯罪分子多为职业性犯罪，每一次作案之前都会精心策划,并为一旦被查获时如何应对进行了充分的准备，具有一定的反侦查能力。尤其是幕后老板，在被抓获后，往往以没有组织、指使他人制造毒品为由进行辩解，以逃脱应有的法律制裁。因此，准确认定幕后老板及其在制造毒品犯罪中的地位和作用，对于严惩严重毒品犯罪至关重要。对于幕后老板拒不认罪或者翻供的案件，要结合案件的具体情况，对证据进行综合审查和分析，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断，做到不枉不纵。
众所周知，支撑任何一个死刑案件事实的众多证据并不是孤立存在的,彼此间必然发生一定的联系,其中最主要的联系就是证据与证据之间的相互支持、相互说明、相互依托、相互吻合,所有证据的证明力指向同一方向,从而排除不真实的证据，补强遗漏的证据环节，进而准确判断全案证据是否已经形成完整链条,是否能够排除合理怀疑或得出高度盖然性的结论。
2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）要求，死刑案件中，对于是否共同犯罪以及被告人在共同犯罪中的地位、作用的证明必须达到证据确实、充分。对于“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）据以定案的间接证据已经查证属实；（2）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（4）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（5）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”办理死刑案件，必须不折不扣地遵从上述规定，以确保裁判结果万无一失。
本案是多人参与实施的、在四川全省范围内有重大影响的毒品犯罪死刑案件，在认定事实和采信证据上无疑应坚持最为严格的证据裁判标准，即证据必须达到确实、充分的证明要求：一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪事实；证据之间要具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。换言之，必须做到所认定的案件事实均有相应的证据予以证明。
本案中，公安机关在日常工作中获悉夏志军、何平全、徐祥平（注：仅掌握此3人的绰号）等人制毒、贩毒犯罪线索并立案侦查，后在制毒现场抓获何平全、徐祥平、何方明、杨翠彬、陈勇、游超等人，当场查获所制造的246.2千克氯胺酮成品、1018千克氯胺酮半成品和制毒所用的化学仪器设备、化工原料及部分制造氯胺酮的主要原料羟亚胺，又从何平全的暂住处查获第3次制造的37.138千克氯胺酮。后公安人员根据何平全等人所供制毒所用化学仪器设备和化工原料系找王平购买及夏志军为制毒团伙主犯的线索，先后将王平和夏志军抓获归案。何平全、徐祥平、何方明、杨翠彬、陈勇、游超等人均供认在何平全邀约和具体组织、指挥下先后4次制造氯胺酮320余千克的犯罪事实，口供吻合，并与在案的其他证据相互印证。
在侦查阶段，何平全、徐祥平等人均供认李凯（凯哥、帅哥）系组织、策划制毒的幕后老板，并辨认出夏志军系他们所称的李凯（凯哥、帅哥）。夏志军多次供认其平时叫李凯，绰号凯哥、帅哥，其提供制毒所用羟亚胺；也曾多次供认到鑫新科公司找王平购买过化学仪器设备和化工原料、向王平提议制毒并出资与王平共同制造氯胺酮2千克左右，得到王平的供述和相关证人证言等证据的印证。同时夏志军也曾多次供认明知羟亚胺系制造氯胺酮的主要原料而贩卖给何平全30桶，与何平全关于4次制毒所需的羟亚胺系夏志军提供的供述吻合。但夏志军从侦查阶段最后一次讯问时开始翻供，辩解不认识王平，也没有卖给何平全羟亚胺，在一、二审庭审中均否认其是李凯、凯哥，同时否认与王平相识及共同制毒、亲自或介绍何平全从王平处购买化学设备和配剂、组织何平全制毒、提供制毒资金和传授制毒技术及到过制毒现场。一审庭审中，同案被告人均不指认夏志军，也不供述夏志军具体参与制毒。二审庭审中，何平全、徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬等人又一致指认夏志军，并供认因夏志军在一审开庭前曾要求他们不要在法庭上指认其而在一审庭审中翻供。
从被告人夏志军的供述和辩解看，有一个从部分供认犯罪到全面否定犯罪的变化过程，加上同案被告人对夏志军是否参与制毒的供述不稳定，增加了对夏志军在制造毒品共同犯罪中的地位、作用的审查认定难度。因此，应仔细甄别全案证据，通过证据间的相互印证来准确认定夏志军在整个制毒犯罪活动中的地位和作用。
1.关于被告人夏志军是否通过何平全组织、指挥整个制毒活动。同案被告人何平全供述，夏志军是其社会上的大哥，向其提议制毒，提供制毒工艺流程和制毒主要原料羟亚胺，带其结识王平并向王平交待以后由其直接找王平购买制毒工具和化工原料，介绍狱友张波和游超参与制毒，负责销售所制毒品，其听从夏志军的安排。上述事实，虽然夏志军否认，但却得到其他同案被告人及共同作案人供述的印证。其中，同案被告人徐祥平供述，夏志军是何平全社会上的大哥和师父及老板，4次制毒是夏志军让何平全做的，何平全说都听夏志军的安排；同案被告人何方明供述，何平全不是制毒老板，真正的老板是夏志军，制毒是夏志军在幕后通过何平全来完成的，何平全分配制毒报酬时说是夏志军给发的工资；同案被告人游超和共同作案人张波均供述夏志军介绍他们与何平全和徐祥平相识，并让他们以后跟着何平全制毒，此情节与徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬的供述吻合；张波还供述，夏志军是总老板，组织生产k粉，指使其去四川省井研县帮乐勇军（另一制毒团伙的主犯，在逃）制毒，何平全和乐勇军都是夏志军的手下，负责开加工厂制毒；同案被告人陈勇供述，夏志军是何平全的老大，何平全找其给夏志军生产化工原料并介绍认识夏志军，何平全分配制毒报酬时说是夏志军让转交的工资；同案被告人杨翠彬供述，夏志军是何平全的大哥；同案被告人王平供述，夏志军曾提议、出资制毒并提供羟亚胺，二人在其家中共同制造约20千克氯胺酮被夏拿走，夏多次到公司找其购买制毒工具和化工原料，还带何平全和乐勇军到公司找其购买并提出以后就由何、乐来购买，其后几次都是何、乐找其购买的。夏志军在侦查阶段多次供认伙同王平制毒及其共卖给何平全30007*******24/2010桶羟亚胺的事实，同时供称何可能用来制造氯胺酮。此外，何方明、杨翠彬、陈勇均供述，夏志军向何平全提供了制毒工艺流程，并曾两次到制毒现场驾车运走制造的氯胺酮。因此，可以认定夏志军通过何平全组织实施制毒行为。
2.关于制毒技术是否系被告人夏志军传授问题。同案被告人何平全及同案被告人何方明、杨翠彬、陈勇供述，制毒前何平全约何方明、杨翠彬、陈勇到一家茶房与夏志军见面，夏志军与何平全谈论制造氯胺酮的事，并将工艺流程写在纸上交给了何平全，其后4次制造氯胺酮均是按夏提供的工艺流程进行。虽然何方明、杨翠彬称只看见夏志军给了何平全一张单子，具体内容不知，但可以印证何平全与陈勇关于夏志军将制毒工艺流程写在一张纸上交给何平全的供述，同时徐祥平也供认何平全说制毒技术是夏志军传授的。此外，根据供证情况，夏志军伙同王平于2007年4月初在王平家制造过氯胺酮，虽然公诉机关因证据欠缺未指控，但足以证明夏志军已掌握了制毒技术。因此，虽然夏志军否认传授制毒技术，但仍可以认定。
3.关于被告人夏志军是否出资制毒并贩卖获利。同案被告人何平全供述，夏志军提供制毒资金并获得毒品售出后的大部分利润，前两次所制造的40千克左右氯胺酮主要由夏志军贩卖给他人；部分同案被告人供述，听何平全说租赁厂房和开工资都是夏志军出的钱，而夏志军对此予以否认。从供证情况分析，何平全的供述比较可信，理由在于：（1）公安人员抓获夏志军时从其挎包搜出现金4.64万元，并从其暂住处保险柜中搜出现金51万余元。夏志军曾供认上述现金是其贩卖羟亚胺所得，后又称其中的51万余元是同居女友张利的，复核提讯时供称不知道51万余元是怎么回事。夏志军的供述反复，并与张利关于51万余元是她的财产，其中仅有10万元系夏志军所给的证言不吻合。此外，夏志军银行卡上有存款97万余元，其曾供称其中70余万元是一个叫三哥的朋友借给其的，但提供不出该人的姓名、住址和联系方式，而复核提讯时又供称其中50万元是借的，另40多万是打牌赢的和个人存款，其供述不一，自相矛盾，明显缺乏可信性。（2）从夏志军银行卡交易记录看，自2006年5月至2007年5月间，有多笔数万元至最多50万元不等的现金交易，而其被抓获前并无正当职业，资金数额及其流动异常情况表明其出资制造氯胺酮并贩卖获利的可能性较大。（3）张利否认知道夏志军制毒和贩毒，且与夏志军均称二人共同居住的豪宅和家中的克莱斯勒300C汽车、奔驰汽车是张利出资近300万元购买的，但张利关于2006年3月份结识夏志军时自有五六百万元资金，这些资金系自己做生意获利200余万及所结识的台湾籍男友林生赠给200余万的说法令人怀疑，且资金真实来源无法核查，不排除其有意隐瞒、企图掩盖夏志军制贩毒品犯罪事实。因此，夏志军关于巨额资金的供述虚假，不能采信，依据在案证据可以认定夏志军出资制毒并贩卖获利。
综上，虽然前两次所制造的氯胺酮因已流入社会而未能查获，被告人夏志军拒不供认制毒犯罪，但在案证据能够形成完整链条，得出排他性结论，可以认定夏志军系制毒团伙的组织、指挥者，即幕后老板。
需要强调的是，证据间的印证并不是仅仅考虑两个或者少数几个证据之间存在的相互印证,而是把所有证明某一案件事实的证据都放到整个案件事实的大环境下去集中、全面、系统、综合地考察,以判断证据的关联性、真实性和证明力,衡量证据链的完整性和闭合性。这种观察的范围更广,立意更高,视角更宽，因而得出的结果也更为准确。本案的审理虽然在《规定》出台之前，但在证据的审查、判断方面严格遵循证据裁判原则，充分体现了《规定》的相关精神。被告人夏志军系制造毒品犯罪的主犯，又系累犯，是刑法惩治的重点。一审法院虽然认定夏志军在制造毒品共同犯罪中通过何平全组织整个制毒活动，提供制造氯胺酮的主要原料羟亚胺，邀约并介绍游超、张波参与制毒，具有明显的组织、指挥作用，但鉴于各被告人在一审庭审中不指认夏志军，也不供述夏志军具体参与制毒，认为证据偏弱，以制造毒品罪判处其死缓，这种做法没有全面审查运用证据，不符合罪责刑相适应原则，有轻纵罪犯之嫌。二审法院和最高人民法院通过全面细致审查案件事实，仔细甄别证据间的关联性和指向的同一性，准确认定夏志军在制毒共同犯罪中的地位和作用，依法有力地打击了制造毒品犯罪的幕后老板，有效地震慑了犯罪，充分体现了宽严相济刑事政策关于“对犯罪组织或集团中的为首组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决依法判处重刑或死刑”的精神，实现了良好的法律效果和社会效果。
（作者单位：最高人民法院）
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