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【201022013】作案后受伤为自救求人代报警不构成自首
文/孙玟生
【裁判要旨】
被告人作案后受伤无法脱逃，为了自救，让路人报警，不可以视为自首。二审期间，检察院建议发回重审，应分两种情况区别对待：一是检方提出主要事实清楚，非主要事实不清的，二审法院可以不发回重审；二是检方认为基本事实不清，证据不足的，二审法院一般应当发回重审或查清事实后改判。
■案号 一审：（2008）东中法刑一初字第233号 二审：（2009）粤高法刑三终字第86号 复核审：（2010）刑五复76852813号
一、基本案情及审理情况
广东省东莞市中级人民法院经审理查明：2007年11月1日，被告人张红波、周辉科经密谋后窜至东莞市厚街镇寻找抢劫目标。同月2日，周辉科、张红波通过网络联系毛孔波要其一起参加抢劫，毛孔波同意并于当天从广州市赶到东莞市厚街镇与周、张汇合。3日零时许，周辉科、毛孔波、张红波来到厚街镇新塘村被害人曾攀斌经营的正盛旅馆，以张红波的名义租住了该旅馆404房。三人在房内密谋抢劫曾攀斌，周提出为防止留下证据，一定要将曾杀死，张、毛表示同意。4时许，经毛孔波确认曾攀斌睡熟后，张红波、毛孔波各持一把水果刀，与周辉科一起来到在一楼收银台睡觉的曾攀斌身边。周辉科上前卡住曾攀斌的脖子并捂住其嘴巴，张红波、毛孔波则用水果刀朝曾胸口和身上捅刺数十刀，随后周辉科接过毛孔波手中的水果刀也往曾身上捅数刀，致曾攀斌当场死亡。周辉科等三人从收银台处搜得现金1000余元和手机两部，返回404房取走行李，因大门无法打开，即从201房跳窗逃跑。周辉科从201房跳下一楼地面时摔伤腿无法逃离，张红波和毛孔波两人逃离现场。周辉科因伤痛难忍大呼救命，经路人报警后被赶到现场的治安队员抓获。经法医鉴定，被害人曾攀斌系被他人用锐器刺破双肺、心脏及肝脏致失血性休克死亡。破案后，追缴515元并已发还给被害人家属，被抢手机无法缴回。
广东省东莞市人民检察院于2008年5月15日向东莞市中级人民法院提起公诉，指控被告人周辉科、张红波、毛孔波犯抢劫罪。未提出被告人周辉科有自首。
被告人周辉科及其辩护人在东莞市中级人民法院开庭中提出，周辉科让路人代报警，如实供述自己的犯罪行为，构成自首。周辉科主动提供另外两名被告人身份情况、可能逃跑的地方等重要线索，而公安机关也是依周提供的线索抓获两名被告人，加之二被告人均可能被判处无期徒刑以上刑罚，因此，周辉科有重大立功表现。
广东省东莞市中级人民法院经审理认为，被告人周辉科、张红波、毛孔波无视国家法律，以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，致一人死亡，情节后果严重，其行为均已构成抢劫罪。被告人周辉科作案前提议一定要将被害人杀死，三名被告人共同刺了被害人50余刀，手段极其残忍，主观恶性极大，依法均应予严惩。根据证人陈庆华、刘树文的证言，案发当天陈庆华和同事是接到治安队总台通知才赶赴案发现场，周辉科供述当时有一名路人为他报警。东莞市公安局厚街分局仙桥派出所和厚街分局刑警队出具说明，证实案发当晚确有一男子打电话到厚街镇新塘村治安队，称其在新塘村正盛旅馆附近听到有男子高声呼救，要求治安队派员到场了解情况。后治安队总台通知陈庆华和刘树文赶到现场。因当时没有记录下来电的电话号码，事后经多方面调查，无法查找上述电话号码和来电报案的群众。从现有证据及公安机关的说明来看，周辉科案发后的呼救以及有一名群众向治安队打电话报告此事属实。周辉科叫人报警虽没有确切证据证实，但周辉科是在公安机关初步询问时就交待了犯罪事实，且其所提的意见有合理之处，根据存疑有利于被告人的原则，认定被告人周辉科有自首情节，依法可以从轻处罚。东莞市公安局厚街分局仙桥派出所出具的证据证实，在审讯中周辉科交代出实施抢劫的同伙毛孔波、张红波的手机号码及QQ号码供公安机关进一步调查。后公安人员于2007年11月9日在湖南省长沙市公安机关协助下在长沙市四海网吧将正在上网的本案另两名同案人张红波、毛孔波抓获。根据三被告人的供述，当时三人是通过QQ联系之后才作案的。周辉科交代同案人的QQ号码属于如实供述同案人情况，是坦白交代而非主动。但此情况对公安机关抓获同案人确有帮助，可酌情对周辉科从轻处罚。公诉机关指控被告人周辉科、张红波、毛孔波犯抢劫罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人的共同抢劫犯罪行为是共同侵权行为，应当承担连带赔偿责任。本案的赔偿总额为人民币192880.52元，根据各被告人在本案中的地位、作用，认定被告人周辉科、张红波、毛孔波分别承担赔偿总额30%、40%、30%的责任，分别为57864.16元、77152.20元、57864.16元。广东省东莞市中级人民法院判决如下：一、被告人周辉科犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人张红波犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人毛孔波犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，被告人周辉科没有提出上诉，被告人张红波、毛孔波均以量刑过重为由对刑事部分判决提出上诉。
广东省高级人民法院经过审理认为：上诉人张红波、毛孔波，原审被告人周辉科无视国家法律，以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，致一人死亡，情节后果严重，其行为均已构成抢劫罪。原审被告人周辉科作案前提议一定要将被害人杀死，三人共同捅刺被害人50余刀，致被害人当场死亡，手段极其残忍，主观恶性极大，依法应予严惩。鉴于周辉科归案后交代了毛孔波、张红波的手机号码及QQ号码，使公安人员及时抓获二同案人，可认定为重大立功表现，依法从轻处罚。检察机关认为一审判决认定周辉科有自首情节不符合法律规定的意见，予以支持，但认为应将本案发回重新审判的出庭意见不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法.遂裁定驳回上诉，维持原判，依法报最高人民法院核准。
最高人民法院已依法予以核准。
二、主要问题
1.被告人让路人代报警的行为是否视为自首？
2.检察机关在二审期间要求发回重审应如何处理？
看，又出现了不少新问题，许多认识上的分歧需要认真探讨和总结。
对于什么是自动投案，普遍认为是犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下。一般来说，以这个定义为标准来界定自首是没有问题的。但值得思考的是，究竟应如何理解归案之前、出于本人的意志和自愿置于有关机关和个人的控制之下？归案之前是对自动投案的时间限定。投案行为通常实行于犯罪事实未被司法机关发觉之前，或者犯罪事实虽被司法机关发觉，但犯罪分子尚未被发觉之前；或犯罪事实和犯罪分子均被发觉，但司法机关尚未对其进行讯问或采取强制措施。一般有以下几种情况：（1）在犯罪事实和犯罪嫌疑人未被发觉的情况下投案；（2）在犯罪事实已被发现，但尚未查清犯罪嫌疑人的情况下投案；（3）在犯罪事实还未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织查询、教育后自动投案；（4）在犯罪事实和犯罪分子均被发觉，而司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措施以前自动投案；（5）犯罪分子在犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中自动投案；（6）犯罪分子确已准备去投案，或者正在去投案的途中，被公安机关逮捕的，视为自动投案；（7）实践中送子女或亲友归案的，一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝、陪同投案的，也视为自动投案；（8）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的。
在自动投案的限定中，出于本人的意志强调的是犯罪分子投案具有自动性。从这一点要求出发，那些在犯罪后被抓获、强行扭送公安机关而归案的犯罪分子，即使如实交代自己的罪行，也不能认定为自首。但是自动性是否要求犯罪分子完全基于自己的意志选择呢？笔者认为，出于本人的意志，应从设立自首制度的宗旨的角度作广义的解释，凡是到有关机关或找有关人员投案，而又不明显抗拒控制或处理的，都可以认定为自动投案。通常认为，自首制度的价值包括两个方面：一是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；二是尽可能降低司法成本，提高破案效率。这两个方面的价值在根本上是统一的，但有时难以两全其美，认定自动投案，只要基本能获得这两方面价值的统一即可。自动投案的最后一个要素，便是自愿被控制。笔者认为，这是自动投案的应有之义，也是犯罪分子自动投案之所以成立自首最起码的条件。因为只有犯罪分子自愿置于有关机关的控制之下，才能表明其自动投案的彻底性，才能保证司法机关对其行为的裁判，否则，自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。
本案中，对于被告人周辉科受伤无法逃脱而求人报警行为如何认定存在两种意见。第一种观点认为：两名治安队员的证言及公安机关的证明等证据证实，周辉科案发后的呼救以及有一名群众向治安队打电话报告此事属实，周辉科叫人报警虽没有确切证据证实，但周辉科是在公安机关的初步询问时就交待了犯罪事实，且其所提的意见有合理之处，根据存疑有利于被告人的原则，被告人周辉科该情节可视为自首。根据张红波、周辉科、毛孔波三人的供述，三人是通过QQ联系之后才作案的，周辉科交代同案人的QQ号码及手机号码属于如实供述同案人的情况，是坦白交代而非主动。但此情况对公安人员抓获同案人确有帮助，可酌情对周辉科从轻处罚。第二种观点认为：周辉科因摔伤腿部而无法逃离现场，其叫人报警没有确切证据证实，即使是他叫路人报警（只有其一人供述），也是为了自救。而公安人员赶到现场后，即使周辉科不供述，根据其所处位置、身上血迹、附近水果刀等，也足以认定其有重大嫌疑，故不认定其自首。但周辉科归案后交代了同案人张红波、毛孔波的手机号码和QQ号码，使公安人员及时抓获二同案人，可认定为重大立功表现，可依法从轻处罚。
笔者同意第二种观点，周辉科在作案后逃离现场时摔伤腿部而无法逃离现场，其主动求人报警，目的是自救，不是为减轻罪责，自愿被公安机关控制，接受司法机关的裁决，不能表明其自动投案的彻底性，故不能认定为自首。但其主动交代二同案人的手机号码、QQ号码，使公安机关及时抓获二同案人，有事实与法律依据，应认定为重大立功，依法可从轻处罚。
（二）检察院建议发回重审，法院是否必须发回重审，分两种情况。第一种：检方提出主要事实清楚，非主要事实不清，可以不发回重审。第二种：检方认为基本事实不清，证据不足，法院一般应当发回重审或查清事实后依法改判。
刑事诉讼法第一百八十九条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”从上述法律规定，我们可以看出，现行刑事发回重审有它的具体特征，一般只存在于刑事二审程序中，只能由二审法院作出。只有被告人不服一审判决提出上诉或者公诉机关不服一审判决提出抗诉，案件依法进入二审程序，才有可能出现发回重审的处理结果。相应地，发回重审的裁定只能由二审法院依法作出。如果检察院认为一审判决基本事实不清，证据不足，则应该通过抗诉，案件依法进入二审程序，才具备建议二审法院发回重审的处理结果。
本案中，广东省人民检察院认为，现有事实和证据足以认定上诉人张红波、毛孔波，原审被告人周辉科共同实施了抢劫致被害人死亡的行为，但三名案犯对具体捅刺被害人的过程供述不一，结合法医鉴定、现场勘查笔录等证据，被害人身上有50余处创口。如此之多的创口是如何导致的？到底谁动手凶狠？是两人为主还是三人均有份？周辉科、张红波、毛孔波捅刺被害人的事实部分尚未查清，建议发回重审。
二审法院经审理认为，虽然周辉科、张红波、毛孔波三人对具体捅刺被害人的细节供述有出入，但三人都供认了持刀捅刺被害人，手段极其残忍，均应当严惩。至于谁捅被害人的刀数多与少，因为是两把同样的刀，从尸检鉴定结论及照片看无法分清哪把刀，也无法查清哪个人捅的刀数，但从三被告人分工来分析，周辉科主要负责扼颈、捂嘴，张红波、毛孔波负责持刀对被害人进行捅刺，毛孔波捅了四、五刀后因紧张而把张红波的手指捅伤，周辉科抢过毛孔波的刀捅刺被害人，在三人中张红波捅刺被害人的时间较长。综合全案，周辉科、张红波作用相当，毛孔波稍次。无论如何，三人均应共同对被害人的死亡承担责任。即便发回重审，同样无法查清各被告人捅刺被害人的刀数，此节亦不影响对三人的定罪量刑，故对检察院发回重审的意见不予支持。本案属于主要事实清楚，非主要事实不清，从节省审判资源，提高审判效率出发，可不发回重审。
二审法院的考虑主要是，检察院明确提出现有事实和证据足以认定张红波、毛孔波、周辉科共同实施了抢劫致被害人死亡的行为，可见本案中不存在基本事实不清、证据不足的情况。假如二审期间检察院认为基本事实不清，证据不足，二审法院一般应当发回重审或查清事实后改判。
（作者单位：广东省高级人民法院）
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