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【201020057】窃占实名制电话号码后转卖应定诈骗罪
文/岳亚 陆岩林（一审主审法官）
【裁判要旨】
采用伪造身份证明的方式，把他人正在使用的小灵通号码过户到其虚构的新用户名下，另转卖给他人，使他人误认为被告人虚构的新用户是涉案小灵通号码的合法使用者，以骗取他人钱财的，构成诈骗罪，而非盗窃罪。
■案号 一审：（2008）锦江刑初字第256号
【案情】
被告人燕良骅于2007年10月至11月先后7次进入电信营业厅网站，利用个人电脑技术获取了部分小灵通号码的机主信息，伪造机主身份证件，将号码过户到伪造的身份证名下，7次转卖获利共计11950元。
2007年11月22日被告人燕良骅被公安机关抓获，主动交代了公安机关尚未掌握的犯罪事实。案发后电信公司已将涉案号码全部过户给原机主。成都市锦江区人民检察院认为，被告人燕良骅以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已经触犯了刑法第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究刑事责任，遂向四川省成都市锦江区人民法院提起公诉。
【审判】
四川省成都市锦江区人民法院审理认为，被告人燕良骅以非法占有为目的，采用虚假的身份证明，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。
公诉机关指控被告人燕良骅犯罪的事实清楚，但认定罪名不当。因为盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，被告人燕良骅所过户及转卖的号码仅是该号码的使用权，被告人燕良骅无法实际长期拥有或控制该号码。被告人燕良骅通过采用虚假的身份证明将小灵通号码过户，暂时控制涉案号码的使用权，又隐瞒其以非法手段获取号码使用权的事实真相的方法，使被害人误认为被告人是涉案小灵通号码的合法拥有者，以骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的主客观要件。暂时控制涉案号码使用权仅是其犯罪手段，而非犯罪目的，因此对公诉机关起诉指控的盗窃罪名不予支持。被告人燕良骅的指定辩护人提出被告人燕良骅的行为不构成盗窃罪，构成诈骗罪，且被告人认罪态度好，是初犯，主动交代犯罪事实，请求对其从轻处罚的辩护意见，与查明事实一致，予以支持。为了保护公私财产不受侵犯，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条的规定，判决被告人燕良骅犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
一审宣判后，被告人燕良骅未上诉。
【评析】
本案是一起窃占小灵通号码后进行转卖的案件，其争论焦点为：窃占电话号码后进行转卖究竟是盗窃行为还是诈骗行为？
一、从犯罪客体分析
盗窃罪与诈骗罪都是以非法占有为目的，两罪犯罪客体均指向财物的所有权。所有权作为一项绝对性的权利，具有明显的排他性。这就要求犯罪分子通过排除他人对财物的支配与占有，进而建立起自己对财物的非法支配关系。在本案中，这些蕴含吉祥意义的小灵通号码（多是通过电信公司拍卖售出），必须由使用人凭有效身份证件登记并经电信公司确认后才能建立起对号码的使用关系，由此，在使用人与其使用的电话号码间形成唯一的对应关系。这种唯一的对应使用关系由电信公司借助于一定的技术与管理手段予以保障。
而本案犯罪分子只是利用了电信公司的管理漏洞，建立起一个对小灵通号码具有所有关系的支配假象，事实上并不能根本改变原有的支配关系。因为，一旦原使用人发现其号码被无故停用，及时与电信公司进行沟通，并经电信公司予以调查、核实真相后，就可以对自己的原有真实使用关系进行恢复，这个“被盗”号码实际上并未脱离原使用人与电信公司的控制，犯罪分子也根本不可能对该号码构成真正的支配关系，也就根本不可能取得号码的所有权。相反，犯罪分子通过制造对小灵通号码具有合法使用权的假象，使购买者发生认识错误，进而通过买卖交易行为，取得购买者的财物。
二、从犯罪意图分析
对本案犯罪行为进行正确定性的一个关键因素在于对犯罪分子的犯罪意图进行正确把握。纵观本案，犯罪分子对小灵通号码并不具有非法占有的犯罪故意。号码资源作为一种无形资源，只要由使用人严格按照固定程序获得，并经电信公司确认，就能始终由国家通过一定技术手段来进行控制，犯罪分子对此有较为清晰的认知。因此，在这一基本认知前提下，犯罪分子以伪造证件等方式进行的号码过户行为，其目的并不在于取得对这些号码的实际控制，而仅是为了利用电信公司管理上的漏洞与原使用人的未能及时发现，为自己实施下一步犯罪行为创造条件。因为在原使用人发现自己的正常通讯权利受阻、号码停用后，其必然与电信公司取得联系，并由电信公司重新进行相关的资格审查后，原使用人才能重新取得对号码的使用权，这期间就会有一定的时间间歇。犯罪分子正是抓住这一机会，打了一个时间差，利用号码原使用人与电信公司双方发现、沟通、处理问题的间隙，取得了对小灵通号码的短暂控制，为自己欺骗买家进行出售创造机会、提供条件。因此，犯罪分子实施的这一窃占行为，其唯一真正的犯罪意图是指向潜在买家的财物所有权，而非小灵通号码的所有权。
三、从犯罪行为分析
一项具体的犯罪行为既可以表现为瞬间的即时过程，也可以表现为一个环环相扣的发展过程。在即时过程中，犯罪行为的表现形式较为单一，往往具有罪名上非此即彼的对应性，较为容易辨认。但在一个跨时空的发展过程中，犯罪行为可能具有明显的阶段性特征，这些阶段性特征往往并不统一，可以同时兼具几种犯罪行为的形式特征，遂给案件罪名的认定带来困难，本案即属于此种情形。在这种情况下，对案件中犯罪行为的确定要依赖于对犯意的把握。由于犯罪行为始终是在犯意指导下做出的，因此，只要是在一个犯意支配下的一系列举动、动作、环节就都是同一性质的，在刑法意义上就是一个行为，即使行为人在实施犯罪行为时，可能采取了不同的方式、步骤，这些方式、步骤也都包含在一个犯意内容之中。因此，只要充分把握犯罪分子的犯意，就可以准确把握其犯罪行为的内在逻辑，正确定性。本案罪名的最终认定正体现了这一认知思路。
本案的犯罪行为具有典型的复合性特征，体现了明显的跨时空性与多阶段性。第一阶段：燕良骅利用电信公司管理漏洞，通过电脑技术入侵电信公司局域网，窃取机主原始信息，购买伪造的身份证件。第二阶段：燕良骅利用伪造的身份证件诱骗电信公司为其进行虚假过户。第三阶段：燕良骅利用通过虚假过户而形成的对号码合法占有的假象，欺骗潜在买家，通过买卖行为，获取买家的财物所有权。在第一阶段，相对于原使用人与电信公司，燕良骅的犯罪行为由其单方面完成，具有一定的秘密性。在第二、第三阶段，燕良骅则分别欺骗了电信公司与买家，具有明显的欺诈性与公开性。在整个犯罪过程中，燕良骅的犯罪行为同时具备了盗窃与欺诈两种外在形式特征，但由于其犯意指向上的唯一与明确，其行为结合为一个统一的整体。根据主客观犯罪要件相统一的原则，可以判断，本案所发生的犯罪事实完全属于诈骗罪的构成要件预定内容。因此，本案应定诈骗罪而非盗窃罪。
四、需要厘清的几个问题
（一）电话号码所有权和话费所有权的问题
本案中，被告人通过短暂控制电话号码所有权，再转卖他人，骗取他人财产，诈骗的第一步是窃取电话号码，伪装成电话号码的合法所有者，即首先伪造原机主身份证，虚构一名用户，将电话号码由原机主过户到虚构用户名下，完成窃占的过程。这个窃占行为只能使电话号码暂时脱离原机主的控制，因此单独该项行为不构成犯罪，要结合后面对买主谎称自己是合法所有者并骗取电话号码的交易费用时，才完成诈骗行为。但如果窃占的电话号码里面还有未用完的话费，那么就窃占电话号码里面附带的话费的行为即应是盗窃行为，因为一旦电话号码脱离原机主，话费即可随时使用，如果说电话号码是暂时脱离原机主，那么话费就已经完全脱离了机主的控制，因此话费数额达到盗窃罪的最低起刑点，这个行为就应定为盗窃罪（被害人是原机主），与后面的诈骗罪（被害人是新买家）数罪并罚。
（二）转卖行为与销赃行为的区别
有些人认为被告人窃占电话号码的行为构成盗窃罪，而后面转卖的行为只是一个销售赃物的过程。这种认识是错误的。后面转卖的行为是否为销赃行为，最关键的是看前面那个行为是否构成盗窃。如果前面的行为是盗窃，那后面转卖的行为就是销售赃物，但这种销赃行为也不能单独定罪（因为盗窃和销售属同一人）；而如果前面的行为不构成盗窃，那就不属于赃物，后面的行为也就不可能构成销赃。本案中，电话号码只是暂时脱离了原机主的控制，窃取行为只是后面诈骗行为的一个手段、一种方法，因此后面转卖的行为是一个诈骗行为而非销赃行为。也有人认为本案的窃取和转卖的行为构成牵连犯，但这种观点也值得商榷，因为牵连犯前后两种行为是可以单独构成两种罪名的，而本案中，前面的窃取行为并不能构成盗窃罪，因此本案只能定诈骗罪，而不是盗窃与诈骗的牵连。
（作者单位：四川省成都市锦江区人民法院）
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